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先回顾二审判决书关于防卫过当的说理

1、上诉人于欢的行为是否具有防卫性质。 上诉人及其辩护人、出庭检察员均认为，于欢的行为具有防卫性质；被害人及其诉讼代理人认为，于欢的捅刺行为不具备正当防卫的前提条件。

经查，案发当时杜某2等人对于欢、苏某实施了限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为。当民警到达现场后，于欢和苏某欲随民警走出接待室时，杜某2等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害。故原判认定于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害确有不当，应予纠正；对于欢及其辩护人、出庭检察员所提于欢的行为具有防卫性质的意见，本院予以采纳；对被害人及其诉讼代理人提出的相反意见，本院不予采纳。

2、上诉人于欢的行为是否属于特殊防卫。 辩护人提出，根据有关司法解释，讨债人员的行为构成抢劫罪，于欢捅刺抢劫者的行为属特殊防卫，不构成犯罪；出庭检察员、被害人及其诉讼代理人持反对意见。

根据刑法规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，公民有权进行特殊防卫。但本案并不存在适用特殊防卫的前提条件。经查，苏某、于某1系主动通过他人协调、担保，向吴某借贷，自愿接受吴某所提10%的月息。既不存在苏某、于某1被强迫向吴某高息借贷的事实，也不存在吴某强迫苏某、于某1借贷的事实，与司法解释有关强迫借贷按抢劫罪论处的规定不符。故对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳；对出庭检察员、被害人及其诉讼代理人提出的于欢行为不属于特殊防卫的意见，本院予以采纳。

3.上诉人于欢的防卫行为是否属于防卫过当。 于欢提出其行为属于正当防卫或防卫过当，其辩护人提出于欢的防卫行为没有超过必要限度，属于正当防卫；出庭检察员提出，于欢的行为属于防卫过当。

根据刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。评判防卫是否过当，应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等情节综合判定。根据本案查明的事实及在案证据，杜某2一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入接待室前，杜某2一方对于欢母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某2一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜某2等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于欢捅刺后，杜某2一方也没有人对于欢实施暴力还击行为。于欢的姑母于某2证明，在民警闻声返回接待室时，其跟着走到大厅前台阶处，见对方一人捂着肚子说“没事没事，来真的了”。因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭某1系被背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。故对出庭检察员及于欢所提本案属于防卫过当的意见，本院予以采纳；对辩护人所提于欢的防卫行为未超过必要限度的意见，本院不予采纳。

陈兴良从于欢二审判决谈正当防卫

选自陈兴良教授在北大冠衡刑事法治沙龙第2期上的发言，由车浩教授主持，来源“中国法律评论”公号

在我的学术生涯中，正当防卫制度一直是我关注的重点问题，1984年我的硕士论文的题目就是《正当防卫论》，并且在1987年出版了《正当防卫论》专著。当时我国处于严打过程中，对于正当防卫条件限制极为苛刻，不利于公民利用正当防卫的法律武器来保护自己的人身安全。

1997年《刑法》修订过程中，立法者为了避免正当防卫制度近乎于被虚置，成为一个僵尸条款，对正当防卫规定做了重大调整，主要表现在两个方面：一个方面是在20条第3款设置了无过当防卫。无过当防卫制度的设立，在世界范围内各国刑法规定来看都是极为罕见的，赋予公民以无过当的防卫权，由此可以看出立法机关对于公民正当防卫权利给予重大关注。

另一方面，在《刑法》第20条第2款规定了防卫过当，只有当正当防卫明显超过必要限度造成不应有的危害的情况下，才构成防卫过当，才应当承担刑事责任。

从制度设计上来看，1997年刑法关于正当防卫的规定，可以说是极大的放宽了公民行使正当防卫权的条件，有利于鼓励公民和不法侵害做斗争。但在1997年《刑法》实施以后，关于正当防卫的司法认定并没有如同立法者所期望的那样：有利于公民行使防卫权。事实上，有关司法机关仍然按照传统的司法惯性，正当防卫制度仍然受到明显的压抑。于欢案就是一个十分典型的案例，从这个案件可以清楚地折射出正当防卫的司法认定上的各种问题。

这里我们可以比较两个案件，一个是孙明亮故意伤害案，另一个就是于欢故意伤害案。这两个案件相距三十年左右，但结果却惊人的相似。

从我所叙述的案件可以看出，孙明亮是见义勇为，看到郭某等人调戏两个少女前去制止，由此而和郭某发生纠纷。郭某又纠集6个人对他们进行殴打，将他们逼到墙角，这种情况下孙明亮掏出随身携带的弹簧刀将郭某刺死。

对这个案件，检察机关是以故意杀人罪对郭某提起公诉。一审法院认定孙明亮在打架斗殴中持刀伤害他人致死，后果严重，以故意伤害罪判处孙明亮有期徒刑15年。一审判决根本没有考虑案件当中存在的正当防卫前提，直接认定为故意伤害罪。

一审判决后，检察机关以一审判决定罪不准，量刑畸轻为由，向甘肃省高级法院提起抗诉。也就是说，按照检察机关的观点，本案不应该定故意伤害罪，而应当定故意杀人罪。就量刑来说，一审法院判15年，而检察机关认为至少应该判无期徒刑以上，因此提起抗诉。因为提起抗诉要经过省检察院批准，甘肃省检审查是否支持抗诉过程中认为抗诉不当，撤回抗诉。因为孙明亮没有上诉，本案判决就生效了。

在这种情况下，甘肃高院认为本案的一审判决适用法律确有错误，就进行了再审。在再审中，甘肃高院认为，一审判决对孙明亮的行为性质认定和在适用刑罚上均有不当，认为孙明亮是制止郭某等人在公共场所对少女实施流氓行为发生的纠纷，而不是流氓分子之间的打架斗殴，是公民积极同违法犯罪行为做斗争的正义行为，应予肯定和支持。郭某等人不听劝，反而纠集多人拦住孙明亮等人进行报复。这种情况下伤害行为是为了避免正在进行不法侵害所实施的防卫行为，而认为本案有防卫前提。

但又认为本案孙明亮持刀将郭某刺伤致死，其正当防卫行为超过必要限度，造成不应有的危害后果，属于防卫过当，由此构成故意伤害罪。甘肃高院就以故意伤害罪判处孙明亮有期徒刑两年，缓刑三年。这个案件最后经最高人民法院审判委员会讨论，认为甘肃省高院对这个案件定性和量刑是正确的。

这个案件，甘肃高院改变定性，认定孙明亮有防卫前提，这样的改判是完全正确的。但甘肃高院仍然将孙明亮的行为认定为是防卫过当，对于是否超过必要限度这点上比较保守，仍然秉持着对方只是徒手打你，但你用刀把人家刺死。主要考虑双方之间武器不平等以及造成死亡后果，由此认定是为防卫过当。

我们对照一下发生在当下的于欢故意伤害案。于欢案是讨债人员对于欢母子进行拘禁，并且有辱骂、侮辱、拘禁和殴打行为。在这种情况下，于欢用刀将对方一人刺死，两人重伤，另有数人轻伤。一审法院对于于欢的行为根本就没有考虑他本身具有防卫的性质，直接认定是故意伤害致人死亡而判处无期徒刑。这样的判决结果是完全不分是非，只是简单的根据死伤后果定罪判刑，否定了在该案中的正当防卫制度适用。因此一审判决出来以后，引起民意哗然。