【学术】付立庆：刑法规范的供给不足及其应对

摘要： 静态刑法典所能提供的规范体系难免会无法满足动态的社会现实所期待的刑法需求，因此，厘定相应事案是否具有刑事可罚性、相应的规范需求是否理性就显得非常必要。对于实质性的刑法规范供给不足，只能期待立法的变动本身，而提高立法的类型化水平则有助于批量性改善刑法规范的供给不足。对于表面性的刑法规范供给不足，则既可以通过理论调整予以填充，也可以通过刑法适用解释加以弥补，其中后者更为典型和经常。要尽量通过各种解释方法增加刑法规范的有效供给，同时，不利于行为人的当然解释最终必须还原为扩大解释才能获得认可。

一部具体的刑法典所创设的刑法规范体系形成了刑法规范的供给，而现实案件是否有必要通过刑法加以规制，则可谓是对刑法规范的需求。实定化的规范供给和流动化的规范需求之间永远不可能达到完全一致，两者之间的矛盾是必然的。这种矛盾主要有两种表现方式：刑法规范的供给不足，供给无法满足需求；刑法规范的供给过度，供给已然超出需求。在以上两种刑法规范的供需矛盾中，供不应求矛盾表现得更为突出，对之加以审视将有助于刑法立法更加科学化，也有助于刑事司法更加理性化。

刑法规范的供给不足具有不可避免性。 这种供给不足是罪刑法定原则的必然结果，很难为任何高明的立法技术所解决。只有坦率地承认这一点，才能为能动司法奠定理性的前提。

（一）罪刑法定原则的明确性要求注定会抑制刑法规范的供给

民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系，并将诚实信用、公序良俗等作为基本原则，其呈现出一个相对开放的规范体系，具有学者所描述的“空筐结构”。“法律一旦具有这样的空筐结构，就可使其保持相当长的寿命，而不需作经常的修改，新的解释将使既有的法律条文获得新的生命力。”与此相对，伴随着“刑法是被告人的大宪章”这一理念深入人心，罪刑擅断主义遭到抛弃，罪刑法定原则成为刑法中的铁则，这就要求刑法规范的体系框架必须呈现出一定的稳定性和封闭性。罪刑法定要求刑法用语应尽可能明确，以保障公民的预测可能性和行动自由。“虽存在罚则但若其内容不明确，何为犯罪暧昧不清（这和犯罪的内容事前并未法定是一样的），何为具体的犯罪就需要由法律的适用者事后决定（这和犯罪并未由立法者决定没什么两样），因此，这就违反了法律主义以及禁止事后法。在这个意义上，不明确的罚则实质上违反了罪刑法定主义，是不被允许的。”只是，成文刑法在具备明确性优点的同时，必然也会因为对明确性的追求而抑制刑法规范的供给，致使其无法充分满足现实需要，体现出滞后性的特征。这种滞后性既有立法能力不足的原因，也源于成文法本身所固有的缺陷。

（二）无论采用何种立法技术都无法担保刑法规范的供给充足

绝对明确的刑法规定不但永远无法做到，而且也是有害的。为了尽可能涵盖更多的调整对象和扩充刑法的法益保护范围，刑法语言在对各种事实进行抽象的过程中只能是类型化地舍弃一些细节，因此，刑法规范也就必然会呈现出一定的概括性。为了尽量缓解刑法规范的有限性和社会生活的无穷性之间的矛盾，刑法立法者总会设法采用多种立法技术。但是， 不管立法者采用何种高明的立法技术，刑法规范供给不足的问题都不可能得到彻底解决。

为了尽力弥补刑法规范供给不足的问题，立法者可以放弃对相关刑法条文的确定性描述，而采用概括规定的方式。这既包括像《刑法》第246条侮辱罪、第236条强奸罪、第263条抢劫罪、第114条及第115条的以危险方法危害公共安全罪等，对于犯罪方法采取明示列举加“其他方法”、“其他手段”之概括规定的立法模式，也包括如《刑法》第169条之一的背信损害上市公司利益罪、第182条的操纵证券期货市场罪、第190条之一的骗购外汇罪、第191条的洗钱罪、第193条的贷款诈骗罪、第225条的非法经营罪等，在列举一些犯罪的行为方式之后，又设置笼统的堵截式入罪条件对行为方式加以兜底性涵盖的情形。但是，无论是在犯罪手段、方法上的概括性规定，还是在犯罪行为方式上的兜底式规定，在试图通过严密法网来保护被害人权利的同时，其本身也是对罪刑法定原则之明确性要求的一种突破，从而使被告人的人权面临着被侵害的危险。所以，对于这样的立法技术在总体上予以肯定的同时，又必须予以警惕，对于一些传统重罪要尽量避免采用此种立法技术，即便对于一些现代型犯罪，也不可能指望概括性规定等包打天下。

（一）不能脱离刑法规范的需求而抽象谈论供给不足

尽管在宏观上而言，“法有限而情无穷”所导致的刑法规范供给不足现象将永恒存在、不可避免，但是要强调， 这里所说的供给不足有其特定的针对性，即这种“不足”是针对现实社会中惩罚犯罪的需要而言的。因此，不能脱离刑法规范的需求而孤立地、抽象地谈论刑法供给，更不能在扩大、膨胀甚至是虚构刑法需求的前提下去空谈“供给不足”。 比如，在他人面临生命危险时见死不救者，由于单纯的见死不救者并不具有保障人的地位，其欠缺救助的作为义务，因而无法按照不作为的故意杀人处理；而遍观现行刑法，也没有其他任何条文能够规制相应的行为。那么，能否认为在此问题上刑法规范出现了供给不足问题？回答应该是否定的。虽然近年来设立“见危不救罪”的主张始终不绝于耳，但是，这样的主张实际上是希望借助刑罚的强制力来推行见义勇为的道德观念，这既模糊了法律和道德之间的界限，也不符合刑法的最后手段性特征。在中国当下社会道德水准仍然普遍较低的现实之下，设立“见危不救罪”也缺乏可行性：面对危难中之濒死者，看客常常有几十、上百甚至更多，刑法不可能全部将其绳之以法。可见，现实社会缺乏支撑见死不救入罪的道德底线和实践基础，在此意义上也就不可能孕育出激发见死不救入罪的理性需求；在缺乏入罪有效需求时，对于类似的行为，只能是借助于社会道德的充分培育和社会救助、保障体系的完备健全，而不应该去批判刑法的无为。

由此可知， 只有在摒弃虚假的、非理性需求的前提下，才可能观察到理性的刑法规范需求，也才能发现真正的刑法规范供给不足问题。

（二）刑事可罚性的判断标准

那么，什么样的刑罚需求才算是理性的？要而言之， 只有某种行为确实具有刑事可罚性，针对该行为的刑罚需求才可谓是理性的。 于是，问题就转变为刑事可罚性的判断标准了。这可以从实质和形式两个层面上展开。从实质上讲，在世界范围内，第二次世界大战后的刑法学中有这样一个基本原则得到了多数学者的承认，即个人的行动仅在具有法益侵害性时处罚才得以正当化，此即法益保护原则或者侵害原理（harm　principle）。基于这样的思考方法，就会认为应该将法律与道德加以分离，国家权力不应该介入纯粹的价值判断的领域。就此而言，刑法只允许保护法益，只有具备法益侵害的行为，在刑法上才是可罚的。从这个观点出发，人们提出了两个限制刑事可罚性的重要要求：刑法排除单纯的违反道德的行为，刑法排除违反秩序的行为。据此，不但见死不救这样的行为仅仅是违反道德的，欠缺刑事可罚性，而且像成年人之间的同性恋、通奸甚至是多名成人之间的自愿性行为，也同样欠缺刑事可罚性；在法益侵害程度上并不侵害刑法秩序的行为，不需要动用刑罚加以规制，只需要通过行政处罚等手段即可解决。从形式上说，是否具有刑事可罚性，需要结合与之相当的或者更轻行为的处理以及相应行为的发生频率等，综合加以考虑。大致说来，实质标准是基于报应的要求，而形式标准则是基于功利即预防的考虑，两者共同保证了刑罚的正当性。比如说，（1）真正的军警人员显示身份抢劫的，不但侵犯了被害人的人身权利和财产权利，而且还现实地、不可恢复地侵犯了军警人员的形象；而冒充军警人员抢劫的，其对军警人员形象的侵犯可能随着案件的查明而得到恢复。因此，前者的危害性重于后者，既然后者能够适用加重法定刑，前者就具有适用加重法定刑的需求。这就是从报应的角度使得加重法定刑之需求得以正当化的根据。（２）扒窃不大数额财物的行为，单纯从报应的角度无从肯定其刑事可罚性，但此种行为屡屡发生，且一旦发生即难以被抓，同时其再犯可能性较大，所以，从一般预防和特殊预防的角度讲，此种行为仍有相当程度的刑事可罚性。（３）单纯出于使用的目的将他人数额较大的财物偷出来，使用后随意丢弃或者返还的，是否具有刑事可罚性？这样的行为侵犯了他人对财产的占有权，但并不具有不法所有的目的，故而并非转移所有权，其危害性较之既侵犯占有权又侵犯所有权的盗窃行为要小，较之只侵害所有权的侵占罪也要小。所以，单纯从报应的角度看，难以肯定上述行为的刑事可罚性。另一方面，一般人将他人的财物偷出来之后是为了自己所有，偷出来使用之后予以丢弃或返还的，标明行为人的人身危险性不高，所以，通过适用刑罚加以威慑的必要性也较低。由此看来，此种行为就欠缺刑事可罚性。

（三）刑法规范供给不足的基本含义

结合以上对于刑法规范需求的理解，可以认为，真正的刑法规范的供给不足需要同时具备以下两方面因素：（１）相应行为确实具有刑事可罚性。这是从刑法规范之需求的角度考察。（２）现行刑法规范对于类似行为的规制无法涵盖问题行为。这是从刑法规范的供给的角度考察。只有确实具有刑事处罚的必要性而现行刑法规范体系又确实未能提供相应的刑法规范时，才能说真正存在着刑法规范的供给不足。在此，相应行为的刑事可罚性所决定的刑法规范的需求是前提性的，必须首先考虑。只有在肯定了刑事可罚性之后，才能进行下一步的是否存在刑法规范供给的判断，而不能跳过第一步的判断直接进行第二步的考察。但是，现实中确实存在着这样一种错误倾向：完全不关注或者是放大问题行为的刑事可罚性，只要是产生了对某种行为处罚的冲动，就挖空心思从现行刑法规范中寻找法律规定，然后或者是通过所谓的平义解释或者扩大解释甚至是类推适用而认为该行为构成犯罪，或者是由于无法找到相应的法律依据而批评立法的不完善。这样的倾向要么会导致扩大入罪的范围，要么会导致随意地批评立法，都是有害的。

（一）应该在立法上进一步提高刑法规范的类型化水平

刑法立法追求明确性，但这种明确性不可能是面面俱到的绝对明确，而只能是吸纳了概括性立法技术和体现一定开放性特征的相对明确性。相对的明确性是在明确性和概括性之间取得平衡的一种体现，而衡量是否实现相对明确性的标准，就是是否通过一定的抽象和概括具备了相对的类型化特征。“立法者不应当企图通过不明确的概念，将界定犯罪行为的界限的责任推卸到法官那里。重要的是立法者通过一般规定和具体规定，明确地规定出犯罪行为的类型。”中国刑法立法的类型化水平较之1979年《刑法》已经显著提高，这在1997年《刑法》以及此后的历次修正案中都有体现。比如，《刑法修正案（七）》对《刑法》第201条原偷税罪的具体偷税手段放弃了原来具体列举的规定方式而概括为“欺骗、隐瞒”，就很好地运用了类型化的立法技术，值得肯定。但是，从整体上看，现行刑法典的个罪规定的类型化水平仍有欠缺，主要表现为如下两个极端：一是常常不厌其烦地耗费数个分则法条去规定具有类似属性的行为，既导致法典的不恰当膨胀，也会遗漏未能入罪的行为类型。若将诸如背任罪、强制罪、业务上过失致死伤罪、制作虚假公文、证件罪等加以规定之后，会使得法网更加严密，同时也可以节省更多的分则条文。二是对于一些常见多发的犯罪，仅仅是通过一两个条文概括其中的主要类型，而对其次要类型、边缘类型则无法规制。在法典相对较为完备的大陆法系各国，对多发性犯罪设计系列犯罪构成已经成为一项重要的刑法立法技术。在我国，像在贿赂犯罪中，如能通过主从式立法方法设置系列犯罪构成，即在基本的受贿罪类型之外，增设单纯受贿罪、事前受贿罪和事后受贿罪等边缘类型，则能更好地严密法网，打击形形色色的权钱交易行为。

除了表现为以上两个极端外，现行刑法在具体个罪的犯罪构成设计上类型化程度也不高。比如，《刑法》第270条在第1款将“代为保管的他人财物”规定为侵占罪的行为对象之后，又在第2款将“他人的遗忘物或者埋藏物”也纳入本罪的调控范围。他人的遗忘物和埋藏物的共同特点是财物都属于他人，都不是无主物，既不在物主的占有之下，也不在行为人的占有之下，可谓是脱离占有物。但是，在法条明文列举的遗忘物和埋藏物之外，还存在着其他的脱离占有物，如遗失物、漂流物等，对这些脱离占有物的侵占也同样侵害了他人对财物的所有权，从刑法规范的需求即需罚性而言，其和遗忘物及埋藏物是一样的。立法上未将“遗忘物、埋藏物”类型化而只是限定性地列举，就留下了明显的法律漏洞，造成了刑法规范的供给不足。对此，可供对照的是《日本刑法》第254条。该条规定：“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人之物的，处1年以下惩役或10万日元以下罚金或科料。”这样的类型化的立法，就为保护脱离占有的他人财物提供了批量性的、充足的刑法规范供给，可谓法网严密。再比如，《刑法》第227条第2款将行为对象规定为“车票、船票”而未能规定为更具概括性的“交通票证”，《刑法》第125条第1款将行为对象规定为“枪支、弹药、爆炸物”而不是“武器装备”，都可以说是立法类型化程度不高的代表，并且为司法实践预留了难题。

刑法规范类型化程度不高的问题，不仅存在于1997年《刑法》之中，也存在于此后的《刑法》修正案之中。最新的《刑法修正案（八）》为此增加了一条规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》将本条规定的罪名确定为危险驾驶罪。但是，这一“危险驾驶罪”却并未涵盖所有的或者是主要的危险驾驶行为，如能在对于醉酒驾驶和在道路上追逐竞驶两种危险驾驶行为予以列举的基础上明确规定“以及其他的危险驾驶行为”，将能够提供更加充分有效的刑法规范供给，起到更好的威慑作用并规制相应的严重违法行为。

类型化的立法就是将相应规制行为或行为对象的相通之处予以提炼和抽象，以一个上位概念加以统摄以保证法网的严密。可以说，尽管过度的类型化思维确实需要节制，但就中国现行刑法的刑法规范供给系统而言，矛盾的主要方面仍然是类型化思维不足的问题。所以， 就总体趋势而言，基本犯罪构成以及修正犯罪构成的适当类型化仍有必要，其对于完善刑事法网、解决刑法规范的供给不足问题具有不可替代的作用。

（二）可以通过刑法理论的调整扩充刑法规范的供给空间

面对刑法规范的供给不足，在立法论的层面上，除了刑法规范的设置应该尽可能讲求类型化之外，在罪刑法定原则的要求之下，已然无法再借助类似于1979年《刑法》第79条类推制度那样的一般性条文入罪。要扩充和开发刑法规范的供给，立法本身的作用是有限的，而通过刑法理论的重新选择，则可以缓和刑法规范的供给与需求之间的矛盾。

通过刑法理论的选择扩充刑法规范的供给是可能的。比如，对于教唆或者帮助他人自杀的行为能否按照故意杀人罪定罪的问题，理论上素有争论。无论是从对其他人生命法益之侵害危险的角度，还是从报应需要以及行为发生概率的角度，都比较容易确定此等行为的刑事可罚性。问题在于，现行《刑法》第232条是否提供了这样的供给，相应行为能否按照该条定性为故意杀人罪？传统刑法理论对此会感到无助：因为除了必要的共犯等场合之外，刑法分则条文规定的通常都是单独实行犯，而教唆、帮助他人自杀者并未亲自实施剥夺他人生命的行为，所以不能直接适用《刑法》第232条；又由于自杀者自身并不构成犯罪，所以教唆、帮助者的行为也不能借助共同犯罪的规定加以处罚；同时，这样的行为也有别于间接正犯。据此，就会出现这样的观点：国外刑法中存在着关于教唆、帮助自杀的特别规定，比如《日本刑法》第202条规定，教唆或者帮助他人自杀，或者受他人嘱托或者得到他人的承诺而杀之的，处六个月以上七年以下惩役或者监禁。既然我国刑法中并不存在这样的特别规定，那么，教唆和帮助他人自杀的行为，虽然具有刑事可罚性，但只能属于“法无明文规定”而不按照犯罪处理。不过，如果跳出传统刑法理论的桎梏，在新的理论框架下，完全可以解决教唆、帮助自杀行为的刑法规范供给问题。比如，采纳统一正犯体系，认为虽然刑法分则各本条规定的都是实行犯，但是教唆行为和帮助行为也是实行行为，所以教唆、帮助他人自杀的行为就都符合《刑法》第232条的规定，可以分别作为正犯适用该条；或者是，虽然采用区分正犯与共犯的区分制体系，并且认为刑法分则各本条是以正犯即实行犯为模式而规定的，但又同时认为自杀本身也是违法的，只是自杀者本身由于责任程度减少等原因不处罚，在采纳共犯从属性问题上的限制从属性理论之下，就可以认为教唆、帮助者和自杀者本人构成共同犯罪，教唆、帮助者可以作为共犯处罚。这样，就可以通过理论的调试和选择，为值得处罚的行为找到相应的刑法规范根据。

以刑法理论为媒介扩充刑法规范的供给，远不限于上述教唆、帮助自杀的场合。实际上，教唆或帮助未达到刑事责任年龄但具有基本的规范意识者实施危害社会行为的，按照现行理论会出现定罪上的空隙。比如，已满16周岁者为未满16周岁者的盗窃行为望风的，对于望风者能否处罚？肯定该望风者的刑事可罚性并非难事，但是其能否适用《刑法》第264条认定为盗窃罪仍需考察。如果割裂望风者和实行者的行为，单纯评价望风者的行为的话，断然无法为其找到处罚的根据；根据传统刑法理论，此处的望风者和实行者又不构成共同犯罪，望风者也不属于间接正犯。所以，只有采纳统一正犯体系，或者是在区分制体系下采纳限制从属性的观点，认为望风者和实行者构成共同犯罪，才能为望风者适用盗窃罪追究责任找到充分的刑法规范根据。

（一）尽量通过各种解释方法增加刑法规范的有效供给

启蒙时代法治原则的创造者们所面临的主要问题还是罪刑擅断问题，因此，尽可能地限制法官的权力就是他们的坚定立场，贝卡利亚所说的“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者”，“如果允许刑事法官解释刑事法律，就等于放弃了堤坝，让位给‘汹涌的歧见’”，就是那个时代对于法官解释法律之态度的代表。然而，“今天，人们一致同意，这种机械性的法官概念是行不通的”。“法官必须总是在各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解释。”当今时代的刑法学者们还达成如下共识：“法律不是嘲笑的对象”，不要动辄批评刑法条文本身，特别是在中国目前法律的权威性仍远远不够的背景下，作为法学研究者和法律适用者不该“趁火打劫”，而应该在尊重法律的前提下尽可能培植、维护法律的权威。所以，面对有待解决的问题行为，解释者需要保持清醒的头脑和谦和的心态，稳步有序地推进事实与法条的对应关系。在所对应的条文似乎难以提供刑法规范的充分供给时，不要匆忙得出“法无明文规定”的结论，而应该借助各种解释方法挖掘现行刑法所可能提供的供给空间。

首先，要瞄准最相类似的法条。

（１）在平义解释已然能够提供有效的供给时，就无需进行扩大解释。 比如，若是肯定了丈夫强行和妻子性交的行为具有刑事可罚性，就不能因为《刑法》第236条强奸罪的行为对象“妇女”没有明示“包括妻子在内”而认为刑法并未规定处罚这样的行为，而需明确“妇女”完全可以包括妻子。同样，在判断是否构成危险驾驶罪时，将“摩托车”解释为“机动车”也属于平义解释，不必存在任何疑虑。再有，在考虑拐卖未满14周岁的幼女并奸淫的行为如何定罪量刑时，将该幼女解释为“妇女”并直接认定为拐卖妇女罪且适用加重法定刑，也属于是在“妇女”一词的通常含义上适用，并非扩大解释。

（２）在刑法用语的最通常的含义无法满足事案需要时，可从法益保护的需要出发，对用语的含义做必要的扩充。 比如，若是肯定了盗窃Ｑ币等虚拟财产的行为具有刑事可罚性，就不能因为《刑法》第264条中的“财物”没有明确包括虚拟财产而认为“法无明文规定”，而应该认为“只要是具有经济价值的物品”就是财物；若是肯定了盗窃他人所珍藏的父母的唯一遗物、前女友所写的唯一情书等，具有动用刑法规制的必要性，就应该认为“具有主观情感价值的物品”也是财物。这样的解释方法可谓是基于法益保护目的的解释，在结果上，

由于是扩张了“财物”一词的通常含义、核心含义，也可谓是扩大解释。扩大解释在刑法用语的通常供给无法满足需求的情况下，为具有刑事可罚性的事案提供了边缘性的供给。此时，扩大解释的结果常常是不利于被告人的，但是，不能认为“扩大解释的限度是必须有利于被告人”，而应该明确，因为扩大解释并不违反罪刑法定主义，所以，就“既应当允许有利于被告人的扩大解释，也应当允许不利于被告人的扩大解释”。

（３）在对刑法用语的通常含义予以扩充时，从功能性的角度予以扩充较为常见。 比如，如果肯定了将他人打至耳聋的行为具有刑事可罚性，就应该认为《刑法》第234条中的“伤害”不是指外观上对身体完整性的伤害，而是指功能上对身体机能的损害，从而拔掉了他人仅存的几根头发而给他人造成精神损害的行为就不属于此处的“伤害”。再如，将他人数额较大的财物偷出来予以隐匿的，在刑法上如何评价？即便肯定了这一行为的刑事可罚性，其也不可能成立盗窃罪，因为，如果想将此种行为解释为盗窃罪，要么认为盗窃罪的成立不需要非法占有目的，要么认为盗窃罪所要求的非法占有的目的只包括排除财物所有人、占有人加以利用的“排除意思”，而不包括行为人自己或者第三人加以利用的“利用意思”。但是，前者会导致单纯的“使用盗窃”被认定为盗窃罪，后者则可能导致故意毁坏财物的行为被认定为盗窃罪，这不仅同学界的主流立场明显相悖，也不符合当前的司法实践，还会导致盗窃罪的法网大开。因此，将他人数额较大的财物偷出来予以隐匿的，无法成立盗窃罪。在将目光停留在故意毁坏财物罪时会发现，如果认为这里的“毁坏”就是在物质上、外形上破坏了财物的原本样态（这样理解的毁坏称为“物理上的毁坏”），那么隐匿的行为无疑就不属于“毁坏”；但是，如果将毁坏界定为“效用上的侵害”，那么单纯的隐匿行为就同样可以为“毁坏”这一用语的可能含义所包含。比如日本学者山口厚教授指出：“基于对‘毁弃’、‘损坏’、‘伤害’等法条用语的日常理解，物理性损坏说确有值得倾听之处，但如此一来，毁弃概念的范围过于狭窄，对虽不属于物理性损坏但损坏了物之效用的行为，认为一律不具有可罚性，并不妥当。”立足刑法积极主义的立场，本文对于将“隐匿”的行为解释为“毁坏”予以认同，并认为这不过是对“毁坏”一词核心含义的一种功能性的扩充。

其次，在最为类似的法条无法提供有效供给的情况下，仍然不可匆忙得出“法无明文规定”的结论，而需要借助体系解释的方法考察：对于源自案件事实的规范需求，现行刑法的规范体系是否提供了边缘性的有效供给。 比如，对于拐卖成年男子的，实践中通常按照非法拘禁罪处理，这虽然并不能完整准确地评价相应行为的法律属性，但是毕竟对于值得科处刑罚的行为有了一个处理，对于相关各方来说，算是“有了一个交代”，可以说是一种退而求其次的次优选择。再如，对于夫妻中的一方看到另一方自杀或者是父母看到子女自杀而见死不救导致对方死亡的，由于父子之间的赡养义务或者夫妻之间的抚养义务中并不包括救助生命的义务，因此，在夫妻一方或者儿子自杀，而夫妻另一方或者父亲不阻止或不救助的场合，不能仅仅因为存在特定关系，就将不阻止或不救助的行为认定为故意杀人罪。但是《刑法》第261条明文规定了遗弃罪，此时从法益保护的角度出发，完全应该将夫妻中的另一方或者是孩子解释为“没有独立生活能力的人”，将“他人自杀身亡”解释为“情节恶劣”，从而认为此时可构成遗弃罪。又如，对吸食毒品之后在高度亢奋的状态下驾驶机动车的，与之最相类似的条款是规定了所谓危险驾驶罪的《刑法》第133条之一，但是上述的行为却无法适用该条。此时不应该就此径直认为，由于“法无明文规定”，上述的行为就是无罪的。实际上，现行刑法已然为这样的行为提供了刑法规范加以规制（只不过不那么明显），此即《刑法》第114条。上述的行为完全可以构成以危险方法危害公共安全罪。此外，如果危险驾驶的行为虽未规定在《刑法》第133条之一中，但是该行为造成了严重的后果，则完全可能按照《刑法》第133条的交通肇事罪处理。比如，2012年4月4日，上海稻草人旅行社携24人在苏州太湖乘游艇游览时，游艇撞上前面两艘货船中间的钢缆而发生意外，致4人死亡。调查显示，驾驶员是在两船间距比较小的情况下强行穿越，属于违章行为。这样的违章穿越行为属于危险驾驶的行为，造成了严重的后果，完全可以按照交通肇事罪处理。