作者按语：库头您好！我在知乎社区了解到您的公众号，决定试着向您投稿，文章虽写得肤浅和稚嫩，但您公号普及法治的宗旨，很对我的胃口。我是一名大三的本科生，在河北科技大学就读法律系，这本普及刑事法律、试图颠覆传统普法的书，我酝酿了许久，发给您的只是第一章的第一部分，不长，只有五千多字，我的计划是每周周末更新。我认为，普法写作的根本目的，是让更多的人了解法律、认知法学，由此推理，我投稿给您的稿件，不会索要任何稿费，不过，我希望您可以在文末标注“转载请标注来源和作者”，这句话是对写作者的尊重，也是一种鼓励。
张天澍
文／张天澍
楔子
刑法是犯罪人的大宪章 ——李斯特
【刑法漫谈】第一章 无行为即无犯罪（一）
什么是犯罪？
先别急着百度，我们先来看一个案例。
喂！老板，来一斤栗子，要刚出锅，冒热气的板栗！
2014年11月至2015年1月20日，内蒙古农民王力军未办理粮食收购证，未经工商行政部门核准并颁发营业执照，擅自在附近村庄收购玉米，并将收购来的玉米卖给某粮库，通过赚取差价盈利。
一审判决王力军非法经营罪，此案被最高法院提审后，发回重审，二审法院认为王力军的行为没有社会危害性，判决王力军无罪。
刑法第225条第4款规定，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是一个兜底条款，类似于过去的投机倒把罪，像个口袋一样，什么东西都能往里塞，最高法为了防止有些法院，比如一审法院，滥用这个条款，特意出台了司法解释来限制衣兜的袋口，其中有一条是“具有社会危害性，严重扰乱市场秩序”。
王力军的行为违反行政管理规定，也符合刑法的规定。这里插一句，刑法是一部很有个性的法规范，民法、商法等都是违反法律条文后，才受到法律的制裁，但刑法却是“遵守”法条，就构成犯罪，至于为什么，以后我会慢慢解释。法院判王力军非法经营罪似乎是板上钉钉的事，那为什么二审法院在重审时，判决说改就改，连检察院都帮着被告说话，难道是最高法淫威之下的无奈之举？
答案当然不是，原因在于一个定义，犯罪的定义。
任何一种犯罪行为，都要有社会危害性，要危害到什么利益才构成犯罪。 ——阮齐林
如果说刑法条文，或说刑法规范，是电脑高分辨率屏显示出来的精致画面，那犯罪的本质就是藏在机箱深处，连接着无数电线，甚至还有专门的小风扇为其散热的，中央处理器。
社会危害性，犯罪的实质概念，名副其实的CPU，战斗机中的拖拉机。
王力军收购粮食然后卖到粮库，说白了，就是一中介，这种行为除了被家庭妇女称为站着赚钱外，实在找不出刑罚的理由，相反，这种中介行为还促进了粮食的市场流通，为社会主义市场经济添砖加瓦。
话说回来，每台电脑一定要有CPU，CPU的好坏决定了显示屏上岛国动作片的播放画质和流畅程度。但我国刑法进口于前苏联的CPU，实在不怎么好用，在战斗机遍布的地球，也只能和拖拉机比比速度了。
值得我们注意的是，虽说CPU不好，英雄联盟还是要玩的，岛国动作片也不能停。久而久之，某些资深宅男和游戏迷实在忍受不下去，于是，去德国和日本倒腾了一块新的CPU。
法益侵害性，战斗机中的轰炸机。
为了未来的宅男生活，也防止暗箱操作，我决定开一场招标会。
大家安静点，不要吵！哎呀，说你呢！什么，你是公司代表？快点上来！时间有限，两家公司请简短发言，一句话就行，说多了也白说。
【在社会主义国家中，只有那些从社会主义国家利益的观点看来具有社会危害性的行为，才是犯罪。 ——（前苏联）A.H.特拉伊宁】
【在维护以尊重个人为价值根源的现代社会秩序上最重要的，在于保护以个人生活利益为中心的法益。 ——（日本） 大谷实】
两家公司的代表向我点头示意后，退下场去，观众也一窝蜂的朝出口涌去，塑料板凳被撞的东倒西歪，倒在铺满瓜子皮的地上，左前方的被碰倒的热饮流出口水，蛇行般在地上绵延。我缓慢地走出会议室，牛毛小雨布满天空，阴云笼罩着大地，我不由陷入沉思，脑海中徘徊着两种犯罪实质学说的身影，如果选择社会危害性，人们生活在社会里，不用担心半夜的枪击，或者隐藏在小巷尽头的抢劫，社会秩序将严密齐整，不会放过任何危害行为。如果引进德日的法益侵害性，公民的个人权利会得到充足的保障，每个人都不必担心公安检察的滥用职权、法院的随意审判，自由地在阳光下奔跑。
我挣扎地闭上眼，睁开，再闭上，又睁开，突然看到年轻的男孩，脚踩滑板，做出令人惊奇的动作；看到商场的入口旁，流浪歌手深情地唱着他的梦想；看到穿着廉价羽绒服的夫妻，一个卖力地蹬着三轮，一个大声吆喝着他们贩卖的蔬菜名称。
这是一个精彩的时代，我们每个人都是一颗闪亮亮的螺丝钉。
但不同于三十多年前，我们可以自由选择想去的地方，然后在那儿，生根、发芽、长成苍天大树。
我们在成长，社会在进步。成长的方向是独立人格，进步的标志是自由宽容。
我终于释然了。我想，我们更加需要的是尊重个人价值的CPU！
聪明的读者会问道：判断一个人是否有罪，只需要社会危害性或法益侵害性等犯罪实质概念，那刑法分则几百条法律规定有什么用？
法谚：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
帕苏卡尼斯：这些都是资产阶级的法律，我们社会主义苏联不需要这样的法律，看吧，我可以把几百条刑法条文揉成一团，扔进火堆中燃烧取暖。
我：去死吧
1937年，前苏联，臭名昭著的大清洗正在进行，重实质轻形式的刑法为斯某人提供了便利，杀人像吃饭一样简单。讽刺的是，帕苏卡尼斯被宣判为“托派破坏者”，并丧失了生命，我想，如果俄国有法律的话，他只会丢失工作，而不是生命。
司法形式主义使法律制度可以像技术性的理性机器那样运行。因而，它能保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动。 ——马克思.韦伯
犯罪实质概念，让人们能够更好的理解犯罪，但如果仅仅依靠这些简单的概念，替代纷繁复杂的条文和理论，宣判被告人的有罪或无罪，未免轻浮鲁莽了一点。于是产生了刑法中的帝王原则：
罪刑法定原则。
广告词：刑罚权是“必要的恶”
不理解？没事，不着急，我喝口水，马上回来。
解说这段广告词之前，要说明一个问题：为什么要限制国家的刑罚权？
有人看到这里就不理解了，刑罚一限制，那社会不久乱套了？再说，多抓点小偷，杀人犯，不碍着自己的事，晚上还可以睡个安稳觉，白天溜溜鸟也不用担心受怕。
刑法学者：那你害怕成为下一个呼格吉勒图吗？
如果国家需要一颗鲜活的脏器，就毫不犹豫杀死一个刚满十八岁的年轻人；
如果国家追求意识形态的优越，就可以发动一场惨绝人性的运动；
如果国家需要光鲜的破案数据，就随意捏造证据剥夺被告人的自由。
那么，亲爱的读者，请告诉我，你还会认为限制国家刑罚权，是一个谬误吗？
但，废掉国家的刑罚权，也是不当的。国家丧失了刑罚权，社会矛盾依然存在，为了解决矛盾，广大人民群众就会使用私刑，就像中国古代传统的“侠”，在处死某个人的时候，都会说自己替天行道，标榜自己的行为正当性。如果私刑的泛滥，一个人有权力随意剥夺另一个人的财产或生命，那社会将混乱到极点，人们便渴望一个强有力的政府来构筑新的秩序，以保障自己的安全，这又回到了起点——国家拥有刑罚权。
于是，刑罚成为了“必要的恶”。人们需要它的同时，又在厌恶它的存在。
罪刑法定原则，是近代欧洲启蒙运动的产物，本质上是对国家刑罚权的限制。国家每一次发动刑罚都要刑法条文的背书，法律就像数千根的钢条焊起来的囚笼，牢牢地束缚着公权力，但公权力的天性和狐狸一样，在草原上自由的捕食兔子才是最开心的，于是，挖空心思地寻找理由，让更多的人在断头台上死去，比如类推解释，即一种扩大法律涵括面解释法律的方法。
看不懂？很正常，首先，我们来说明一下，法律为什么需要解释？
看到这里，有些读者又不开心了，法律规定的明明白白，怎么还要解释？
首届法律知识竞赛现在开始，请同学们找到自己的座位，把通讯工具和与考试无关的物品，放到讲台前。
选择题：我国现行《宪法》第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。
1、该法条中的“住宅”指的是（ ）
A.租借来的房子 B.宾馆里下榻的房间 C.荒郊野外临时搭建的帐篷
2、“侵犯”这个行为是指（ ）
A.某个公民闯进你家肆意妄为 B.安装窃听器、摄像头 C.警察的非法搜查
3、“禁止非法搜查或者非法侵入”，那什么情况下搜查和侵入住宅是合法的？
我仿佛看到了无数的零分在空中飘舞。
请所有考生不要动，我理了理试卷说，由于平均分过低，我决定给大家不一下课，不要着急，我很快就说完了。
巴尔扎克曾说，文本一诞生，作者就死亡。这句话想要告诉我们的是，每个人都有解释作品的权力，唯独作者没有。一千个人中有一千个哈姆雷特，每个人从散文、小说和诗歌里得到的感悟都不一样。但是，法律解释更像高考语文的阅读理解题，只有标准答案。
为什么会得出不同的理解，或者说是感悟？
因为，语言就是一个载体，使用它的人在赋予意义时，不可能完全的表达出自己的想法，接受它的人，肯定会丢失这个载体上，所承载的信息。
简单点说，就是一个词、一句话、一篇文章都有它的核心含义和边缘含义，立法者在使用“住宅”一词的时候，心里或许想的只是公民经常居住的、拥有使用权的房子，但，法官在审判的过程中，有可能误解立法者的意思，把“住宅”的边缘含义，荒郊野外临时搭建的帐篷，也包含进去，甚至还可以理解成绳子围起来的、用来睡觉的一块空地，这种无限扩大法律含义的方法，被称为类推解释，虽说在对“住宅”一词的解释上，类推解释更好的保障了公民的权利，但在刑法中，法官扩大词语的涵括面，被告人就会处在不利的地位。
来一斤栗子，促进一下消化。
2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与刘超、冷成宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》（以下简称《管理制度》）。《管理制度》规定：“离店需提前15天书面申请，否则不退押金；“公关人员”上岗前须经检查、培训，服务前自备用具；必须服从领导，外出30分钟必须向经理请假，经经理或管理人员同意后方可外出，违者罚款80元，等等。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理，并在其经营的金麒麟、廊桥及正麒酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带到南京市新富城大酒店等处，从事同性卖淫活动。
组织卖淫罪，是指组织他人卖淫的行为。
李宁打广告，制定《管理制度》，显然是组织行为，但是否符合组织卖淫罪里的卖淫，这是案件的焦点。
卖淫，是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为。卖淫的主体是女性，法官判案时，却把“卖淫”一词的含义，类推为男性也可成为其主体。于是，李宁不幸地被判处有期徒刑七年。
但是，聪明的读者会指出，既然有些法律不太完善，那我们就努力立法，填补法律的空白，这些不就可以做到罪刑法定了吗？
谁可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩。 ——拉德.布鲁赫
立法修法有时止，释法绵绵无绝期。立法者不是神，创造不出圣经般完美的法律。现代法律条文要求自身的抽象和简洁，譬如，盗窃罪规定的“金额较大”，何为较大？
七十年代的一百块和现在的一百块，对于人们来说，价值是一样的吗？
贫困山区的老农和鲜衣怒马的城市青年，同样是被盗三千元，那种感觉会相同吗？
因此，不同时代、不同地域的对“金额较大”的理解也是不相通的，法律解释也会不同。
再者，刑罚权是一把锋刃，不该事事都管，但是，一出手，必将有人丧失自由，或人头落地。
法谚：刑法不理会琐碎之事。
国家把刑法以明文的方式公布于众，公民可以查阅法典、法律解释和司法判例，从而判断，自己的行为是否会触及犯罪，这是罪刑法定原则的功能之一，那么，问题来了，刑法典条文密密麻麻、浩浩荡荡，共五百多条，再加上数千条的法律解释，公民不可能，也不会投入那么多的精力去学习，最后，罪刑法定原则的法律明确功能岂不是一个摆设用的花瓶？
再者，刑法理论错综复杂，犯罪体系盘根错节，学习刑法的研究生也未必能吃透，寻常百姓家怎能理解得了？
最典型的栗子，就是天津大妈摆气枪案。天津一大妈，在河边摆放气球，并有玩具枪供游人射击气球，后被公安机关逮捕，法院判处其有罪。
摆气枪的大妈根本不知道她的玩具枪会被解释为法律禁止的枪支。
解决这个问题，有两个途径：一个是普法，就是我现在做的事情，写出一本不同于政府部门的枯燥无味的普法书，是我的目标，但是，我也明知，我不可能普及所有的法律条文和司法解释，还有刑法理论，大妈看了我这本书，依然会摆摊，依然会被判刑，因此，第二个途径就显得格外的重要：在刑事审判中，积极引入公众共同的行为习惯和价值观，换句话说，就是根据一般人的社会经验，不会得出大妈的玩具枪是刑法禁止的，所以大妈应该无罪释放。
有人会纳闷：法官不应该“以事实为依据，以法律为准绳”，怎么还要考虑公众的一般社会经验？
全都让开，这个逼我来装！
德国、日本的刑法，也就是大陆法系的刑法，大陆法系的法律特点是成文法，体系性比较强，逻辑严密清晰，现代法治落后的国家很方便就可移植到本国刑法，比如中国。这种法系最大的副作用，是死板一块，缺乏变通，人们只可解释法律来阐述自己的观念，比如，崇尚自由的法官，尽量把“住宅”解释成有利于保障公民权利的意思，将卖淫解释为“只限于妇女出卖身体”。
法律很死板，法官很睿智。
理论和体系有时会脱离现实的引力，独自在逻辑的太空中遨游。
但最后，审判终究要回归公众的认同，不然，公众对法律的信仰逐渐削弱，以至于不再相信法律。
刑法更关心的是行为自身，一个在立法上被规定为恶的行为，解释上如何恰如其分地为恶，刑法知识所涉及的，是伦理的问题。 ——林东茂
那法官究竟如何在审判过程中，引入公众的一般经验呢？这个问题以后我慢慢回答。
本章的主题，是“无行为即无犯罪”，闲扯完了犯罪，再来聊聊行为。
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