策论 | 孙光宁：指导性案例专题式发布的优势、隐患与改进

2018年10月，新修订的《中华人民共和国人民法院组织法》（以下简称：《人民法院组织法》）增加了第18条第2款的规定：“最高人民法院可以发布指导性案例。”这一规定在我国案例指导制度发展的历程上具有重大意义，因为这是首次在国家基本法律层面上肯定了指导性案例的存在，是对案例指导制度运行实践的肯定与总结，“将近年来的司法改革成果转化为法律制度，必将有利于推动人民法院案例指导工作的发展，有利于推动中国特色社会主义司法制度的完善”。但是，这一条款是以最高人民法院的职权范围为主题的，没有直接明确指导性案例的正式效力，有待其他配套条款予以落实。更重要的是，虽然有了《人民法院组织法》的新规定，案例指导制度的实践运行效果仍不够理想：裁判文书直接援引指导性案例的频次并没有明显增加，法官在审判实践中没有形成主动检索查询指导性案例的工作习惯，不会、不愿、不敢使用指导性案例仍是常态，甚至出现了隐性参照的消极现象。

案例指导制度围绕着指导性案例的遴选、编辑、发布、参照适用和宣传传播等环节展开，每一个环节对于提升制度的实际效果都是不可或缺的。现有的多数成果集中于指导性案例的参照适用（包括如何对比指导性案例与待决案件之间的相似性、如何准确认定案件的关键事实、如何援引裁判要点以及如何参考裁判理由部分等等），对于遴选和编辑环节也有所关注（包括对原审裁判文书的裁剪、多种法律渊源的使用以及裁判理由论证的详略等等）。但是，对于连接二者的中间环节即指导性案例的发布，相关的研究偏少。指导性案例的发布是参照适用的必要前提，具体的发布方式对于指导性案例被认知、认可以及后续的参照适用也有着重要影响。与普通法的遵循先例制度不同，指导性案例由最高人民法院统一遴选、编辑和发布，这是案例指导制度的独有特征。并且，近年中绝大多数指导性案例都是以专题的方式发布，形成案例指导制度运行中的特殊“惯例”，值得细致研究。笔者将在总结指导性案例专题式发布的既有实践基础上，分析此种发布方式的优势和缺陷，并提出相应的完善对策，以助推案例指导制度实际效果的提升。

（一）指导性案例专题式发布的实践历程

案例指导制度的核心规定集中出现于最高人民法院的《关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）和《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法〔2015〕130号），前者在第6条和第8条规定了指导性案例的发布渠道，后者在第8条和第13条重复了前者的两项规定。这两个规范性文件都没有明确指导性案例的发布频次、数量和方式。这在很大程度上说明，关于案例指导制度的具体运行，最高人民法院仍在探索。2011年底，最高人民法院发布了第1批指导性案例，开始以批次方式（而非单个案例方式）发布指导性案例。截至2023年底，所有指导性案例都是以批次方式发布的。在发布过程中，最高人民法院逐渐形成了以特定主题或专题的方式发布指导性案例的惯例。

指导性案例的专题发布方式主要指的是最高人民法院在发布特定批次指导性案例时，明确该批次指导性案例都是围绕某一专题或者主题展开，同批次内的指导性案例从不同方面或者不同角度涉及专题或者主题的部分内容，共同应对或者处理专题之下的审判疑难问题。最高人民法院明确特定批次指导性案例的主题，往往通过相应批次的下发通知及其报道或者召开专门新闻发布会的方式。例如，最高人民法院于2023年1月召开新闻发布会，介绍了第37批指导性案例的主题及相应的背景等内容。第16批指导性案例以知识产权的司法保护为主题，这是指导性案例的发布首次集中出现明确的专题方式，其后的多数指导性案例以专题方式发布。结合具体案例内容，指导性案例专题式发布的发展历程可以概括为以下几个阶段。

1.雏形阶段（第1批至第15批）。在案例指导制度没有明确规定发布形式的背景下，最高人民法院案例指导工作办公室主要使用了拼盘式的批次发布方式，每一批指导性案例都包含多个部门法案件，这些案件之间没有明显联系，在主题、案由等方面有着较大差别。例如，第6批指导性案例包含三个民事案例和一个行政案例，其中三个民事案例分别涉及消费者权益保护、交通事故受害人的权利保护、保险人代位行使请求权案件的管辖等问题，行政案例涉及政府信息公开网上申请的答复期限问题。虽然这个阶段中指导性案例的发布批次没有明确的主题，但是，特定批次内部的某些案件之间有着较为密切的联系，甚至拥有共同的主题。这些批次可以称为“半专题式”发布批次。例如，第2批指导性案例包含行政案件和民事案件各两个，其中的行政案件都涉及依法行政、保证相对人权益；第3批指导性案例包含民事案件和刑事案件各两个，其中的民事案件均涉及公司法具体适用问题。除了实体内容上存在共同主题之外，这一阶段的特定批次还存在着来源上的共同主题，比较典型的是第9批和第10批指导性案例，两者都是最高人民法院对原有公报案例进行整理后获得的，第9批指导性案例38号（田永案）和39号（何小强案）都属于涉及高校授予学位的行政诉讼案件，第10批指导性案例45号、46号和47号都属于反不正当竞争案件。

2.探索阶段（第16批至第22批）。第16批指导性案例为首个专题批次，截至第22批指导性案例，拼盘式和专题式发布交替出现，次数分别为4次和3次，总体上大致均等。这说明在以往批次内部某些案件拥有共同主题的经验基础上，最高人民法院已较为重视和肯定使用专题式发布，并将其比例迅速提高至半数。在这个阶段，最高人民法院也在探索专题式发布的具体操作，包括如何确定发布批次的主题、如何积累特定主题之下的案件数量、选择何种时机发布特定主题批次等等。

3.成熟阶段（第23批至第39批）。从第23批指导性案例开始，最高人民法院大规模使用专题式发布方式，截至第39批指导性案例，专题式发布方式占据了17个批次中的14批，比例超过82%；在另外三个拼盘式发布批次中，有两个批次是刑事案例，同样有一定的专题式色彩。这意味着专题式发布已成为最高人民法院发布指导性案例的主流方式，且这种状态将持续相当一段时间。

（二）指导性案例专题式发布的主要优势

除了最高人民法院之外，一些其他中央国家机关也发布了各自职权范围内的指导性案例，也有不少采取专题式发布方式。最高人民检察院发布的检察机关指导性案例从第1批开始一直就推行专题式发布，其优势体现在：数量多而形成较强的冲击效果容易给检察人员留下深刻印象，便于及时学习、借鉴、检索和考虑。司法部发布的司法行政指导性案例也是从创设开始一直用专题方式发布，具体主题包括人民调解、戒毒、公证、法律援助、社区矫正、仲裁工作和法治宣传教育等。众多中央国家机关不约而同地选择了以专题式发布的方式发布各自的指导性案例，显示了该发布方式的重要优势。具体到最高人民法院的指导性案例，专题式发布所具备的主要优势可以从以下两个方面展开。

一方面，从法律效果看，专题式发布有助于形成“案例群”，通过指导性案例的主动类型化建构以推动疑难案件的解决。单个指导性案例聚焦于某些甚至某个法条的具体适用，无法涉及特定类型案件的全面内容，基于同类案件积累形成的“案例群”则能够弥补这一缺陷。“法律的评价始终与平等原理一起发挥作用：由于法律相似性通过对案例群的相同处理而补充规定，或者由于法律差异性通过对特殊构成要件的排除而施加限制。”案例群中所包含的诸多具体案例涉及同类案件的不同方面或者场景，能够为法官处理此类案件带来较为全面的启示或者规则，尤其是涉及不确定概念或者开放条款等疑难问题时。例如，针对《德国民法典》第138条涉及的“善良风俗”的解释与判断，就存在着多种积累的具体案例类型。案例群评注甚至被认为是广义的法律评注。再如，第31批指导性案例的主题为“生物多样性保护”，涉及违法行为认定、民事行政刑事责任衔接、环境法原则适用、恢复性司法理念贯彻等诸多环境司法中的难题。案例群的建构往往是由法院审判案例积累形成，并非由立法者直接确定，当特定案例群积累的规则足够丰富的时候，立法者也会将其中部分规则直接纳入法律条款。换言之，案例群的积累和形成是规则及其适用实现类型化的必要前提，是处理类似案件的审判经验总结，对于法官处理疑难案件而言具有重要的实践价值。

与建构案例群的传统路径相比，专题式发布有着确定类型和遴选效率上的优势。案例群形成的传统路径是自发积累，处理类似纠纷或者疑难问题的案件由不同时代的不同法官形成相应的结论，后案法官在审视既往案例的基础上延续或者修订相应的处理方式，经过漫长的时间积累形成占据主流地位的观点。典型代表是产品侵权责任相关判例的积累：在Donoghue v. Stevenson案确立商品制造人责任之后，数十年中英国法院有诸多判决针对不同商品延续了这一责任的具体认定方式。与案例群形成的以上传统路径相比，案例指导制度的特殊之处在于其案例的遴选和发布借助了最高人民法院的权威，由最高人民法院主动选择特定案件作为指导性案例在全国法院的类似案件中适用。当最高人民法院明确选择属于同一类型或者案由下的多个案件作为指导性案例时，就形成了主动建构类型化的效果。在最高人民法院发布不同批次中，处理同类问题的前后指导性案例构成了一种分散式的主动类型化。例如，大数据的出现和使用为司法审判界定反不正当竞争行为带来了不少难题，将其进行类型化处理的思路和原理就是在案例群基础上抽象出某类竞争行为的样态，通过利益平衡的方法证成其具有不正当性，进而将其纳入反不正当竞争法的规制范围。指导性案例中有多个涉及反不正当竞争行为界定的案件，都与网络数据有着密切联系，例如指导性案例29号、30号、45号、46号、47号、58号和161号等。与分散的拼盘式发布相比，在同一批次内集中同类多个案件的专题发布方式更容易引起法官的关注，可以使其及时集中掌握特定类型案件中诸多具体难题的处理方式，特别是为某一审判部门的法官提供良好的研习素材，进而为后续的参照适用奠定良好基础。法官对特定类型的审判规则掌握越是全面细致，就越有能力处理此类型案件，通过明示援引的方式也更能够凸显案例指导制度的实践价值。

另一方面，从社会效果看，专题式发布能够集中凸显案例指导制度的多种扩展功能，更能够引起社会关注，发挥法院系统在社会中的积极影响。案例指导制度由最高人民法院创制和推进，能够体现最高人民法院的诸多社会功能，专题式发布则强化了这些功能，其中典型的代表是执行公共政策功能和价值引领功能。（1）就执行公共政策功能而言，最高人民法院能够制定并实施推行公共政策，案例指导制度是其载体之一，专题式发布则进一步凸显这一定位。例如，指导性案例1号围绕着借助于中介进行房屋买卖的跳单行为提供了明确规则，对房屋中介市场产生的影响不可忽视。具体到专题式发布，第21批指导性案例的主题是“一带一路”建设，这些案件都反映了最高人民法院通过指导性案例贯彻公共政策的功能。“我国法院在执行公共政策时，对于不符合党和国家新的公共政策的原有法律与公共政策进行变更，对于原有法律与公共政策之中的模糊之处通过发布指导性案例的方式予以明晰，对于符合党和国家新的公共政策要求的原有法律与公共政策予以确认。”（2）就价值引领功能而言，与抽象的法律法规和司法解释相比，指导性案例更加生动活泼、具体直接，更容易被社会公众所关注和了解。例如，第25批指导性案例的主题是弘扬社会主义核心价值观，该批次案例展现了社会主义核心价值观对于审判案件的引领作用。在不具备法律专业知识背景的情况下，社会公众更需要借助具体个案了解法治的发展现状。即使是抽象的规则也需要借助于“以案释法”或者“以案说法”的方式才能更好地被社会公众理解。具体生动的案件事实使得指导性案例区别于抽象规则，这种独有特征使其在社会“普法”层面上具有明显优势。分散式发布略显随机和杂乱，专题式发布则有集中明确的主题，更容易引起社会关注。并且，指导性案例的部分专题批次还注重选取了一些已经受到社会关注的热点案件，对其进行的细致分析回应并满足了社会公众对司法公正的期待、感知和认同。可以说，专题式发布的指导性案例是有效普法的系列法治“公开课”。（3）除了以上两种功能之外，不同批次的主题也对应于最高人民法院力图实现的其他社会治理功能，例如第24批、第31批和第37批指导性案例聚焦于环境生态案件，能够实现环境治理功能；第16批、第28批和第39批指导性案例是通过司法实现对知识产权的保护功能；第32批和第35批指导性案例分别体现了保护劳动者权益和个人信息的功能等。与适用于审判领域的基础功能相比，案例指导制度在社会中能够发挥的多种扩展功能大都可以在指导性案例的批次主题中得到明确，这些集中发布的指导性案例更容易引起社会关注，起到更好的宣传效果。这种宣传效果不仅体现于审判活动之中，而且借助于生动具体的案件对社会公众形成“普法”作用。在零敲碎打的单个指导性案例基础上，专题式发布使得社会公众对特定领域中的法律规则有了更加全面的了解和理解，这种系统性和全面性集中体现了专题式发布指导性案例的独有优势。并且，部分主题批次的指导性案例还与特定时间节点相关，例如，2021年底第31批指导性案例的主题是保护生物多样性，以当年5月世界环境司法大会为背景，属于落实贯彻该次大会的后续司法举措。这种将多个同类案例与特定背景相结合的方式，能起到更好的宣传效果，推动特定批次指导性案例获得更广泛而及时的认知与认可。

从以上分析可以看到，在案例指导制度的运行实践中，最高人民法院逐渐探索出了从分散式、拼盘式到集中式、专题式的发布方式，且后者已经占据了相当明显的优势地位。这种优势地位源于其在法律效果和社会效果上的积极影响。但是，专题式发布并不应当成为唯一的发布方式，其背后的隐患仍然存在，需要细致剖析才能扬长避短。

《关于案例指导工作的规定》及其实施细则没有对指导性案例的发布进行细致规定，尤其是没有对发布的形式和频次进行细致规定。这种模糊规定一方面使得最高人民法院有权随时发布指导性案例，体现了案例指导制度的及时性甚至即时性的优势（相对于法律法规和司法解释而言），另一方面也降低了社会各界（尤其是司法工作者）对指导性案例发布的稳定预期。在以批次方式探索指导性案例发布形式的基础上，最高人民法院进而以专题批次的方式公布遴选和编辑指导性案例的结果，且这一方式的优势地位已经越发明显。虽然专题式发布方式有着自身的优势，但是，过度依赖这一发布方式对于案例指导制度而言也存在着一定的缺陷和隐患，至少包括以下几个方面。

（一）行政化色彩的强化压制指导性案例的自然生成

案例指导制度正是借助于最高人民法院的权威地位才得以创设和推进，这个过程也渗透着明显的行政化色彩。例如，《关于案例指导工作的规定》第4条规定了指导性案例的遴选程序：在法院系统内部，基层人民法院和中级人民法院只能将推荐案例层层上报到高级人民法院，由后者再向最高人民法院推荐；高级人民法院和最高人民法院各审判业务单位则可以直接推荐。《关于案例指导工作的规定》第5条规定，法院系统之外的社会人士可以直接向最高人民法院推荐备选指导性案例。以上两条规定意味着法院系统内部推荐备选案例必须严格遵循法院的等级，不得越级推荐，而现有全部遴选成功的指导性案例都源于法院系统内部推荐。这一遴选过程带有明显的科层制色彩，是案例指导制度行政化运行的重要表现。“就指导性案例的产生而言，……在本质上并非是司法权运作的产物，而是司法权行政化运作的结果。”虽然在创设初期能够有效推动案例指导制度的直接启动，但是，行政化色彩从长远来看并不利于释放案例指导制度的实际效果。“由于受行政化逻辑支配，最高人民法院在遴选指导性案例时往往会从限制法院和法官自由裁量权的角度出发，突出自己公共政策的执行功能，致使其发布的指导性案例具有较强的政治色彩，而忽视了法院自身的技术治理优势。”被遴选的指导性案例对后续的参照适用环节有着直接而明显的影响，目前指导性案例数量不多和质量不足的问题都与行政化运作不无关系。

指导性案例的遴选已经呈现出明显的行政化色彩，专题式发布方式则是行政化色彩更加明显的体现，因为与拼盘式发布相比，专题式发布需要最高人民法院主动检索并积累同一主题的若干案例，需要专门特意付出额外精力考虑相关复杂问题。例如，如何根据特定社会形势和审判业务的需要确定何种专题，专题指涉范围的宽窄，专题内指导性案例的数量多少和质量高低，专题发布是否能够产生预期的积极影响，如何推动甚至要求各级法院适用专题内指导性案例等等。这些问题在很大程度上体现了案例指导制度运行中的行政化色彩，并不利于指导性案例发挥长效。在决定指导性案例约束力的内外因素中，案例自身的内在质量是首位的，外在制度推动是次要的，因为在并不存在绝对意义上“同案”的前提下，同案同判只是一种司法伦理意义上的弱义务。法官在比较和适用在先案例的过程中拥有非常宽泛的自由裁量权，即使有外在制度设计也难以真正强制法官参照特定的在先案例，在先案例自身的质量就成为说服后案法官予以参照的首要因素。“一个案例具有指导性或约束力，首要的是因为其内在的说理得到法律人的普遍认同，同时，由于得到了审级制度的保障从而获得了制度上的权威性。”通过行政化方式遴选出来的案件，人为刻意的因素较多，与强调判断权的司法审判并不完全契合，而专题式发布带有更强的行政化色彩，对指导性案例的“自然生成”有明显的压制效果。从第23批指导性案例开始，专题式发布的比重已经超过了总批次的五分之四，留给拼盘式自然遴选成功的批次比例不足五分之一。从案件数量来说，在第23批至第39批共108个案例中，专题式发布的数量为98个，非专题式发布的案例数量不足10%，两者差异很大。在个案层面上，目前被裁判文书直接援引次数最多的是指导性案例24号，该案例并非属于任何专题，是拼盘式发布的案例。发布时间比专题式发布的案例更早，是指导性案例24号获得更多援引的因素之一，其获得普遍肯定的决定性因素则是对法律漏洞的有效补充，对高发案由给出了不够完美但统一的适用规则，准确地满足了司法审判的现实需要。由此可见，是否属于行政化色彩浓厚的特定专题并不是指导性案例发挥积极作用的决定性因素。从比较视角看，普通法中的先例属于自然生成，虽然裁判法院等级对其约束力有所影响，但并不是决定性因素，某个先例被后案法官普遍遵循的根本原因仍然是自身质量。在案例指导制度的运行过程中，是否属于特定专题不应当成为遴选和发布特定指导性案例主要标准。如果最高人民法院仍然以极高比例发布专题式指导性案例，那么，众多专题之外的案例就更加难以“面世”，遑论被普遍地参照适用，制度效果就难以真正保障。

（二）同类案例的积累削弱指导性案例的时效性

时效性是案例指导制度的突出优势之一，因为法律法规和司法解释更加强调系统与全面，自然也需要更长时间的积累与准备。指导性案例则是“精准打击”具体疑难问题，具有针对性强、涉及面小的特点，不需要过多关注整体性与协调性，最高人民法院在制度规定内可以随时发布指导性案例。在转型社会以及科技高速发展的背景下，众多新类型疑难案件层出不穷，单独依靠法官的个人探索难以形成有效的应对措施，更无法在全国范围内保证法律的统一适用。典型表现就是互联网纠纷、知识产权纠纷和环境纠纷，它们都对专业知识结构有所欠缺的审判者形成了不少挑战。借助于便利的信息化传播渠道，指导性案例从发布之日起就被全国法官了解和认知，能够针对相应的疑难问题及时提供解决方案。但是，如果高度强调指导性案例的专题式发布，那么，任何专题的整体设置与案件积累都需要比拼盘式发布更多的时间，这会在一定程度上影响指导性案例的时效性。

如前所述，在大规模使用专题式发布的第15批指导性案例之前，每批案例内部经常有两个至三个同类案件形成了一种“半专题式”的效果，这种方式并没有刻意追求整批指导性案例的完全统一主题，虽然在宣传效果上略有逊色，但是能够满足时效性的要求。从比较视野来看，即使是具有制定法传统的大陆法系国家也普遍高度重视在先案例的作用，及时发布各种类型的案件信息就是表现之一。例如在德国，互联网普及之前，德国联邦最高法院每月审查后汇编重要法学期刊案例供法官在判决书中引用；随着网络日渐发达，德国联邦建立了官方法律数据库Juris，储存了包括德国联邦宪法法院、联邦最高法院以及联邦各专门法院审理的几乎所有重要案例（除了涉及国家安全、社会公德、个人隐私及未成年人案例），德国各级法律共同体均可以通过密码查阅相关案例，成为各级法官办案不可或缺的重要工具。在日本，由于违背最高法院判决构成绝对的上告理由，对相关裁判文书的编撰备受关注：官方主导的判例集由最高法院和八家高等法院各自编辑出版，原则上每个月召开一次遴选会议，形成每月一期的判例集向法院内部分发并向社会公开发布。

从以上介绍可以看到，无论是最高司法机关自身的判决文书，还是经过编辑的判例文本，都应当及时公布。在先案例的出现或者判例的生成是一个散见的自发过程，难以也无需对提前的专题规划提出过高要求。质言之，法官在待决案件中的参照对象只是少数个别案例，专题式发布提供的全面案例更多的是在研习过程中发挥作用，审判实践对指导性案例在时效性方面的需求远远大于在系统性和全面性方面的需求。因此，将专题式发布作为指导性案例的最主要发布方式，很容易忽视其他类型案件的积累，进而影响整个案例指导制度发挥作用的时效性。

（三）批次主题的比例失当难以满足多元审判的需要

对于专题方式发布指导性案例而言，如何确定专题及其具体案例是关键问题。从第23批案例开始，专题式发布进入了大规模运用的成熟阶段，指导性案例各个批次的主题是相当多样的，不仅涵盖了多个主要部门法，而且有特殊专题，例如长江流域司法保护。但是，这些批次主题之间在数量上还是存在一定差异的，比较典型的是知识产权类案件和环境保护类案件的主题数量明显偏多，前者包括第28批和第39批共14个指导性案例，后者则包括第24批、第31批、第37批和第38批共35个指导性案例，这两类案件占据从第23批到第39批总案件数量的将近半数。即使新增了专题发布方式，指导性案例在整体上仍然无法满足相应的司法审判实践。例如，知识产权指导性案例所覆盖的案件范围与可以发挥的社会实效较为有限，其所关涉的法律关系与提供的裁决方案无法应对当前知识产权纠纷中的重大疑难问题。类似情况也发生在环境保护类指导性案例之中，此类案例存在着涉及范围过小的问题，没有解决法律和司法解释中的不完善之处，未对环境公益诉讼司法适用产生实质影响。专题式发布的两个主要案件类型尚且如此，其他专题的指导性案例更加可想而知。

审判实践所需要的案件类型是极其丰富多样的，设置特定主题只能涉及其中的极小部分。并且，由于对特定主题的关注消耗了推动案例指导制度运行的不少资源（例如最高人民法院案例指导工作办公室的收集、整理和编辑工作），其他分散类型的指导性案例受到的关注较低，或者需要等待积累到足够数量才能被发布，这个等待“排期”的过程并非必要。换言之，现有指导性案例的批次主题（尤其是数量较多的批次主题）并不是必要的，但是，更多其他类型或者主题的指导性案例也是审判实践所需要的，过多重视专题案例的搜索、汇集和整理，容易在不同类型之间造成比例失当的结果，部分类型的指导性案例发布数量明显较多，更多审判急需的其他类型指导性案例被忽视而没有发布或者数量极少，后者能够从最高人民法院发布的“典型案例”中窥见一斑。虽然典型案例并没有被规范性文件所直接规定，没有明确的正式效力，但是，其数量和类型是极其丰富多样的，且发布频率很高。在2023年的典型案例中，最高人民法院单独发布48批446例，最高人民检察院单独发布63批486例，最高人民法院与最高人民检察院联合发布6批41例，合计117批973例。仅在2023年最后两个月中，最高人民法院就发布了人民法院电影知识产权保护典型案例（8例）、老旧小区既有住宅加装电梯典型案例（11例）、人民法院反家庭暴力典型案例（第一批）（4例）、食品安全惩罚性赔偿典型案例（4例）、《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》相关典型案例（10例）、人民法院涉彩礼纠纷典型案例（4例）、行政公益诉讼典型案例（8例）、依法从严打击私募基金犯罪典型案例（5例）、依法惩治通过虚假诉讼逃废债典型刑事案例（5例）、涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例典型案例（12例）、海洋自然资源与生态环境检察公益诉讼典型案例（9例）等。以上典型案件所涉及的类型也同样是司法审判所需要的，但是并没有相应的专题指导性案例公布。典型案例徒有数量优势却没有明确效力地位，无法正式进入裁判过程；指导性案例有正式效力却受限于专题式发布的数量与类型，二者取长补短的理想状态还远未实现。

（四）与司法解释的加剧混同消解指导性案例的独有价值

中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。《人民法院组织法》的历次版本也都明确规定了“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释”。并且，2018年修订的《人民法院组织法》还将司法解释和案例指导并列于第18条。这说明案例指导制度与司法解释在顶层设计中有着共同的目标定位，二者关系十分密切。在指导性案例的体例结构中，裁判要点具有十分突出的地位，在位置安排上仅次于标题和关键词。根据《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条和第11条，裁判要点是指导性案例体例结构中唯一可以直接被裁判文书援引的部分，可谓“点睛之笔”，备受法官和当事人的关注。裁判要点在内容上表现为最高人民法院从案件中提取的抽象规则，与司法解释的单独条款高度相似，并且，很多司法解释吸收了既往指导性案例的裁判要点。指导性案例的裁判要点侧重于个别抽象规则，司法解释则是系统全面的抽象规则，相比而言，两者是“散装”与“整装”的关系。

在早期拼盘式发布的指导性案例中，裁判要点呈现出分散状态，而专题式发布聚合了同类指导性案例，其裁判要点也随之表现为同类抽象规则的集合，汇总了相关的散装条款而更接近于整装的司法解释。与拼盘式发布相比，专题式发布进一步加剧了指导性案例与司法解释的混同，进而对案例指导制度的运行实效产生一定消极影响。从一般意义上来说，具有相同目标指向的不同制度之间存在着一定的竞争关系，需要依靠各自的特点和优势维持存在的价值，否则就会在竞争中被替代或者淘汰。司法解释已经成为审判实践须臾不可或缺的裁判依据，有着明显的基础优势；指导性案例则在运行方式和工作习惯上处于明显的劣势地位。如果指导性案例继续趋同或混同于司法解释，那么，案例指导制度的独特性就会逐渐丧失，面临着持续被架空或者虚置的风险。提供多个同类抽象规则的专题式发布正是进一步推动了指导性案例与司法解释的混同，尤其是通过裁判要点所表现的混同。从比较视野看，众多大陆法系国家的判例或者判例汇编的体例结构都包含了裁判要点（或者裁判要旨），但是，其中对判例制度运行的风险不可忽视。“在裁判之前添加类似法条的要旨，这种做法是多么危险。这些要旨不过是裁判理由中蒸馏出来的结晶，与案件事实密切相关，在很大的程度上本身也需要解释。然而，其表达方式类似法条，因此会引致下述印象：要旨本身可以独立于被裁判的案件事实之外，其具有——可适用于同类情况，并且已经确定的——规则的特征。”自身的特殊地位使得裁判要点受到了极大关注，但是，表现为抽象规则使得裁判要点仍然无法摆脱与制定法类似的局限：概括、模糊、有限文义以及不断地回溯解释。司法案例区别于抽象规则的特有价值集中体现在具体的案件事实及其相应的法律适用与说理。由于裁判要点比较简明集中，而案件事实及其法律适用更为繁复，从研习者阅读偏好的角度看，指导性案例的专题式发布使得研习者更聚焦于众多裁判要点，忽视相应的案件事实及其法律适用。

法治现代化的进程在司法领域中需要多种法律渊源，每种法律渊源各有其特点和优势，单一法源越发难以有效满足司法实践的要求。在长期习惯于适用制定法和司法解释的司法环境中，案例制度或者判例制度的探索必定是艰难的。最高人民法院在这个过程中采取稳妥甚至保守的态度也是可以理解的。在指导性案例的发布形式方面，最高人民法院逐渐摸索和确定了专题方式，是非常值得肯定的。换言之，指导性案例的专题发布方式因具有重要的实践价值而应当继续保持，其内在的缺陷和不足尚未充分显现，但仍需警惕。目前更为关键的问题在于如何趋利避害，对现有的专题式发布进行改进与完善，结合前述分析的缺陷和隐患，这一问题的解决至少可以从以下几个方面入手。

（一）专题式发布与分散式发布的统筹兼顾

从普通法运行的实践经验可以看到，巨大数量的案例基础是整个案例制度运行的基本前提，不断更新的案例也是案例制度保持生机和活力的源泉。但是，目前案例指导制度运行的卡脖子问题之一就是指导性案例数量供给严重不足。从2011年底到2023年底，最高人民法院仅仅发布了39批共224个指导性案例。目前全国法院系统每年审理的案件已达数千万，即使其中疑难案件的比例极低，指导性案例的数量供给也远远无法满足审判实践的需要。对于案例指导制度来说，当务之急是大规模增加指导性案例的数量供给。

如前所述，专题式发布需要更多的时间和精力进行策划与编辑，在一定程度上影响了自然生成的分散式发布，进而影响指导性案例的总体供给数量。对于满足审判实践需要而言，法官特别需要在疑难案件中获得来自最高司法机关的明确指导或指引，指导性案例（尤其是裁判要点）是这种规则供给的重要来源之一。根据指导性案例规则创新程度的不同可以将其分为宣法型、释法型和造法型。由于需要引起社会关注特定案件类型、注重案件的社会传播效果，以专题方式发布的指导性案例在以上三种类型中的分布比例依次减少，而带有明显造法色彩的指导性案例才真正能够解决审判中的疑难问题，被裁判文书援引次数最多的指导性案例24号就是典型代表。换言之，法官在应对疑难案件方面的实体需求远远大于对专题式发布的形式需求。即使没有专题式发布，即使指导性案例的发布是随机的、零散的，只要数量和类型足够丰富，分属于特定审判部门的法官也会主动对涉及自身业务范围内的指导性案例给予高度关注，在个体层面上形成“专题化”的研习与适用。因此，在专题式发布容易影响分散式发布的背景下，最高人民法院不应当过于依赖前者，而应当两种发布方式并重。只要被遴选成功的指导性案例能够满足司法审判的需要，尤其是审判疑难案件的需要，无论是否属于特定专题，都应当及时对外发布。这种处理方式能够将两种发布方式的特点与优势相结合，从总体上提高指导性案例的供给数量。

（二）既有司法案例体系对专题遴选效率的提升

我国法院系统一直高度重视发挥既有司法案例对审判工作的积极作用，各级法院通过不同形式公布了数量和类型极其丰富的司法案例。这些司法案例构成比较松散的体系，从最高人民法院的角度大致可分为规范性案例（包括指导性案例和参考性案例）、研讨性案例（泛指公报案例、《人民法院案例选》案例、中国审判案例要览、年度案例、最高人民法院的报刊案例）和宣教性案例（最高人民法院新闻局主办的月度案例）。从法源属性上，现有的国内判例还可分为指导性案例、示范性案例以及一般性判例，其法源属性分别为约束性法源、引导性法源和智识性法源。对于专题式发布而言，聚焦于特定专题并积累相关案件都要消耗额外的资源和精力，需提高遴选效率以满足及时性和充分性的要求，从现有的司法案例类型中进行充分挖掘是事半功倍的捷径，尤其是比较成熟的案例类型已经经过了特定法院的筛选，比完全通过普通途径推荐而来的备选案例质量更高，也降低了遴选成本。

最高人民法院经常发布的典型案例具有数量上的明显优势，也都有相应的主题，完全可以构成指导性案例的备选库。并且，典型案例被遴选为指导性案例的情况也屡见不鲜：指导性案例80号曾获评2015年中国法院50件典型案例；指导性案例81号曾被评为最高人民法院2014年知识产权典型案例；指导性案例87号曾被评为2015年度江苏省法院知识产权司法保护十大案例，经江苏省高级人民法院推荐被最高人民法院评为中国法院2015年度知识产权司法保护50件典型案例；指导性案例99号被最高人民法院确定为“依法保护英雄烈士名誉等人格权益，弘扬社会主义核心价值观典型案例”，并被评为“2016年度十大民事行政案件”；指导性案例137号曾经是人民法院环境资源审判保障长江经济带高质量发展典型案例；指导性案例172号曾经入选长江流域生态环境司法保护典型案例；指导性案例221号曾经是反垄断和反不正当竞争典型案例。特别值得关注的是指导性案例100号，该案曾入选公报案例、最高人民法院知识产权审判典型案例和2015年知识产权五十大案例，并被写入2015年最高人民法院知识产权年度报告；该案件确立的规则被UPOV联盟（国际植物新品种保护联盟）确定为亚洲国家对植物新品种保护执法工作做出的第一个司法贡献。可以说，指导性案例100号兼具了公报案例和典型案例的身份，还具有相当的国际影响力，具备了成为指导性案例的坚实基础。从数量角度看，从典型案例中成功遴选的指导性案例仍然很少，有待继续深入挖掘。从具体主题看，很多典型案例的主题也在很大程度上涉及审判中的疑难问题，指导性案例的专题发布也完全可以借鉴。这个方面的代表如最高人民法院已经发布多个批次的涉及“一带一路”建设典型案例，“一带一路”建设也是第21批指导性案例的主题，“弘扬社会主义核心价值观”主题同样涵盖了多个批次的典型案例和第25批指导性案例。无论是案件来源还是主题设置，指导性案例的专题式发布都需要充分吸收最高人民法院发布的典型案例。