法释之话商麻·案例-4

最高院：以股权转让方式进行担保

（股权让与担保）效力的认定

——最高院法官教科书式论证让与担保效力

裁判要旨：实践中多有误解，认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。

一、基本案情

2013 年 9 月 5 日，福建省稀有稀土（集团）有限公司（以下简称稀土公司）、修水县巨通投资控股有限公司（以下简称修水巨通）与江西巨通实业有限公司（以下简称江西巨通）签订《股权转让协议》。协议约定，修水巨通持有江西巨通的 48% 股权。

协议第 2.3.1 条“背景情况”约定：（ 1 ）中铁信托有限责任公司（以下简称中铁信托）与修水巨通已经或者将签订一份或多份《流动资金借款合同》（合称《借款合同》，作为本协议附件）。根据《借款合同》之规定，中铁信托向修水巨通提供本金不超过 8 亿元的贷款。（ 2 ）中铁信托和稀土公司已经或将根据《借款合同》的份数签订一份或多份《权利质押合同》（合称《质押合同》，作为本协议附件）。根据《质押合同》，稀土公司将其在本协议下目标股权转让后持有的江西巨通 48% 股权出质给中铁信托，为修水巨通履行《借款合同》项下的义务向中铁信托提供股权质押担保。

协议第 2.3.2 条“解除条件”约定：各方同意， 本协议项下的目标股权转让是附解除条件的股权转让。 在《借款合同》项下贷款期限届满或提前到期时（以较早者为准），如以下解除条件全部具备的，修水巨通和稀土公司均有权要求解除本协议，将目标股权恢复至本协议生效之前的状态。届时，各方应给予一切必要的协助和配合：

（ 1 ）修水巨通按时足额向中铁信托清偿了《借款合同》项下的一切债务；

（ 2 ）未发生稀土公司须为修水巨通承担质押担保责任或保证责任的任何情形；

（ 3 ）修水巨通向稀土公司按时足额付清了《担保和反担保协议》项下的担保费，且该协议及其附件《刘典平及其关联方欠款情况》所述应付给厦门三虹、江西省修水县神威矿冶有限公司、江西巨通及其各自的关联方的款项本息已经付清。

协议第 2.3.3 条“解除条件未能满足”约定：如第 2.3.2 条所述解除条件未能满足的，修水巨通无权终止或解除本协议；但稀土公司既有权要求继续履行本协议的全部或部分内容，也有权要求终止或解除本协议的全部或部分内容。即： 届时，稀土公司既有权要求实际受让部分或全部（具体比例视稀土公司的要求而定）目标股权，也有权拒绝受让任何比例的目标股权；如稀土公司仅实际受让部分目标股权的，修水巨通应立即将未受让的目标股权对应的股权转让价款全额退给稀土公司。 届时，稀土公司还有权要求修水巨通清偿届时所欠的相应债务（包括但不限于担保费和因稀土公司为修水巨通承担质押担保责任或保证责任而产生的债务等）。

2013 年 9 月 5 日，稀土公司、修水巨通、刘典平签订《担保和反担保协议》，约定：（ 1 ）修水巨通将其持有的江西巨通 48% 股权转让给稀土公司之相关事宜，修水巨通、稀土公司和江西巨通于 2013 年 9 月 5 日签署了《股权转让协议》。（ 2 ）中铁信托已经或拟与修水巨通签署一份或多份《流动资金借款合同》。根据借款合同中铁信托向修水巨通提供本金不超过 8 亿元的贷款。（ 3 ）应修水巨通和中铁信托要求，为保证中铁信托实现其在借款合同项下的债权： A. 稀土公司以其持有的江西巨通 48% 股权出质给中铁信托，为修水巨通向中铁信托提供股权质押担保， 为此中铁信托与稀土公司已经或将根据借款合同的份数签署《权利质押合同》； B. 稀土公司为修水巨通向中铁信托提供连带责任保证担保。（ 4 ）修水巨通、刘典平等向稀土公司提供连带责任保证。该合同对于担保费用进行了约定，修水巨通、刘典平向稀土公司支付了担保费 1600 万元。

2013 年 9 月 6 日，中铁信托与修水巨通签订《流动资金借款合同》，约定中铁公司向修水巨通提供不低于 8 亿的借款，由稀土公司提供 48% 股权质押和连带责任担保。中铁信托依合同向修水巨通履行了合同约定的义务。

2013 年 9 月 6 日，江西巨通完成了股权变更登记，将合同标的 48% 股权变更到稀土公司名下。

《流动资金借款合同》借款履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司代偿债务，代偿的本金及利息总额为 918444444.43 元。稀土公司诉至法院，请求确认《股权转让协议》有效，并取得江西巨通股权。

二、裁判要点

最高人民法院（ 2018 ）最高法民终 119 号修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷二审民事判决书认为，本案二审争议焦点为： 1. 案涉《股权转让协议》的性质和效力应如何认定； 2. 稀土公司能否取得江西巨通 48% 的股权。

（一）关于案涉《股权转让协议》的性质

就立法例考察，让与担保是大陆法系德日等国经由判例、学说所形成的一种非典型的担保方式。我国经济活动和担保实务中亦多有运用。 2015 年 9 月 1 日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定， 系在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。本案中，修水巨通与稀土公司之间关于《股权转让协议》是担保合同抑或股权转让的性质之争，系让与担保司法认定中的常见争议。通常所谓的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保。作为一种权利移转型担保，让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含让与和担保两个基本要素。这两个基本要素的存在，使得司法实践中对让与担保的定性争议集中在担保抑或转让的性质之争上，存在着区分困难。

本院认为，案涉《股权转让协议》在性质上应认定为让与担保。理由如下：

第一，稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系。修水巨通、刘典平、邹蕻英与稀土公司签订《担保和反担保协议》，向稀土公司提供反担保。前述所涉协议均已签订并实际履行，稀土公司作为修水巨通所负借款债务的担保人及反担保权人，对修水巨通享有将来债权。如修水巨通将来未依约偿还借款债务，稀土公司作为担保人承担担保责任后，对修水巨通享有追偿权。 需要指出的是，虽该债权系具有不特定性的将来债权，但在让与担保的设定中，被担保债权不以已经存在的现实债权为必要，将来变动中的不特定债权，亦可成为担保对象。 第二，债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观。案涉股权转让，在转让人和受让人等各方当事人之间已经达成合意、符合公司法上有限公司股权转让的条件和程序，并已经公示、变更登记至受让人名下，在外观上实现了权利转移。第三，案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，稀土公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。

综上，《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保。

（二）关于《股权转让协议》的效力问题

对让与担保效力的质疑，多集中在违反物权法定原则、虚伪意思表示和回避流质契约条款之上。其中违反物权法定原则的质疑，已在物权法定原则的立法本意以及习惯法层面上得以解释，前述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，即属对让与担保的肯定和承认；而回避流质契约条款可能发生的不当后果，亦可为让与担保实现时清算条款的约定或强制清算义务的设定所避免。至于让与担保是否因当事人具有通谋的虚伪意思表示而无效，应在现行法律规定以及当事人意思表示这两个层面来检视。 就现行法律规定而言，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该条规定并未将单纯的通谋虚伪意思表示列为合同无效的法定情形。《民法总则》第一百四十六条则规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据该条规定，如当事人之间存在通谋的虚假意思表示，基于该虚假意思表示实施的民事法律行为应为无效。 由此，让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此，实践中多有误解，认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。