笔者认为,在轻微犯罪记录封存制度构建中,应重点考量四个要点。
一是轻微犯罪记录封存制度的适用范围。
轻微犯罪记录封存应当设定一定的前提条件,要从实质上综合判断行为的社会危害性以及行为人的社会危险性。在社会危害性方面,要结合具体罪名进行综合考虑,如果犯罪行为性质较恶劣,则不予适用犯罪记录封存制度。为此,对于哪些罪名能够适用犯罪记录封存,应明确加以规定。此外,在人身危险性方面,基于犯罪记录封存制度的价值目标是促使行为人回归社会,如果其再犯可能性高,对其适用犯罪记录封存制度,反而会降低刑法的预防功能。因此,对于初犯、偶犯、共同犯罪中的从犯,可考虑适用犯罪记录封存;而对于累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯,则应谨慎适用。
二是轻微犯罪记录封存的时间条件。
时间条件,是指对符合封存标准的轻微犯罪在作出终局处理决定之后,什么时候可以启动犯罪记录封存。笔者认为,犯罪记录封存并不等同于前科消灭,其条件不必像前科消灭那样严苛,且经过刑事追诉环节,行为人多有认罪悔罪表现,没有必要在其刑罚执行完毕或者赦免以后再设置一定的考察期限,这更有利于行为人更早、更好地回归社会。对于符合封存条件的不起诉案件,应当立即启动轻微犯罪记录封存;对于其他案件,应当在刑罚执行完毕、缓刑考验期满或者赦免以后启动轻微犯罪记录封存。
三是轻微犯罪记录封存的适用程序。
笔者认为,可以借鉴未成年人犯罪记录封存制度,司法机关应当依职权主动对符合条件的相关犯罪记录进行封存。检察机关对不起诉的犯罪记录进行封存,法院对判决一年以下有期徒刑、拘役、缓刑的犯罪记录进行封存,公安机关对相关侦查记录进行封存。犯罪记录封存后,除非司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询,否则不得向任何单位和个人提供。当地社区以及派出所应该出具无犯罪记录证明,在行为人入学、就业等时,免除其犯罪记录的报告义务。
四是轻微犯罪记录封存的解除。
对行为人的轻微犯罪记录封存后,其犯罪记录不予向社会公开。但封存不是一成不变的,发生特定情形时,应当对被封存的犯罪记录解除封存。例如,若行为人再次违法犯罪的,侦查机关应当及时将其再次犯罪的情况抄送进行封存的司法机关,以便同步做好是否对犯罪记录予以解封的评估工作。