【期刊】《法学家》2017年第1期

编者按

《法学家》是一个依托于中国人民大学的法学家群体，面向国内外法学界，向国内外公开发行的综合性的法学刊物。《法学家》是全国法学类中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊和中国期刊方阵双效期刊；《中国学术期刊综合评价数据库》、《中国人文社会科学引文数据库》和《中国学术期刊（光盘版）》全文收录期刊。

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2017年第1期共收录论文12篇。全文PDF可在《法学家》杂志网站免费下载。网址：http://www.faxuejia.org.cn

指标控制与依法行政：双重治理模式的实证研究

万江，法学博士，

西南政法大学经济法学院副教授。

摘要：指标考核与依法行政都是控制地方政府的治理机制，均为我国《宪法》所认可。指标控制重结果而轻过程，依法行政只能规范过程而缺乏激励功能。因此，单独使用任一治理手段，都无法有效解决“两个积极性”问题。两种手段并行使用得当，才是激励约束相容的治理机制，远比单一治理模式更为有效。何者占优取决于政治交易成本。实证分析表明，指标控制与依法行政具有互补关系，但互补性开始降低。因指标治理强化中央权威而弱化法治权威，指标控制与依法行政之间有冲突的可能，故而需要区分依法行政和指标考核的不同功能，设计科学的国家治理体系。

关键词：地方政府 政治交易成本 依法行政 指标考核 双重治理

 “互联网+”的规制结构

    ——以“网约车”规制为例

陈越峰，法学博士，

华东政法大学法律学院副教授。

摘要：“互联网+”能够提升效率，也会放大风险，如何形成完善的规制结构亟待研究。网约车的规制问题引发热议。其中，是否规制、如何规制和谁来规制，是争论激烈，也是规制结构探究尤为重要的三个问题。在是否规制的决断上，需要明确政府—市场的活动边界。经济学知识和交通管理数据显示，网约车运营有着负外部性、信息不对称、形成垄断结构等特点，政府规制有着必要性，《行政许可法》提供了实定法上的判断和支撑根据。在规制方案上，应当建构平等、妥当和动态的规制体系。政府规制应当平等，以建构公平的竞争环境；应当根据运营形态妥当设定，以实现目的—手段的有效匹配；还应当能够适时调整，实现动态规制。为了实现有效规制，还需要在中央和地方立法之间进行妥当分工，实现中央的框架性立法和地方因地制宜立法的有机结合。最终，形成“互联网+”规制的系统合作框架和分层分类结构。

关键词：网约车规制 “互联网+”规制 政府规制 行政法治

民事诉权合同研究

    ——兼论我国司法裁判经验对法学理论发展的影响

巢志雄，法学博士，中山大学法学院副教授，中山大学司法体制改革研究中心研究员。

摘要：诉权是程序法上的主观权。在不违反程序法的前提下，当事人有权依意思自治原则对诉权进行自由处分。诉权合同是当事人进行诉权处分的表现形式。我国民事司法实务对诉权合同的合法性予以认可，并且自发形成了较为成熟的裁判经验。宪法诉权说和诉权人权论等观点不符合经验性常识，是一种误导。我国司法裁判经验与法国、德国、日本等传统大陆法系国家的诉权理论及其司法实践不谋而合，而我国民事诉权理论的研究却远未能满足司法实务要求。民事诉讼研究中的“理论脱离实践”问题亟需得到改变。

关键词：民事诉讼 诉权 诉权合同

行政犯违法性判断的从属性和

独立性研究

孙国祥，南京大学法学院教授。

摘要：对于行政犯而言，存在着行政不法与刑事不法类型的重叠或交叉，两者之间的界限模糊不清，导致现实中行政执法与刑事司法的衔接不畅。以往的研究或过于抽象笼统，或纠缠于各自要素上的细枝末节，无法真正厘清行政不法与刑事不法的界限。在法益保护主义的前提下，质的差异论和量的差异论并非完全对立。前置性的行政不法对行政犯的成立而言虽然不可或缺，但行政法与刑法在规制范围、规制目的上的差异，决定了司法需要根据法益侵害的性质分别运用质的差异和量的差异妥当地划定行政不法与刑事不法的范围。在行政不法与刑事不法的法益侵害性质相异或者行政不法侵害法益过于抽象的场合，应直接依据质的差异论发挥法益对罪与非罪的界分功能；而在行政不法与刑事不法的法益侵害性质相同时，则依据刑法的从属性性质以法益侵害的程度即量的差异对两者实现有效的区分和衔接。

关键词：行政犯 法定犯 违法性 行政不法 刑事不法

证明责任“规范说”理论重述

胡学军，法学博士，南昌大学法学院教授，

南昌大学立法研究中心研究员。

摘要：证明责任理论包含三个层次的方法论，即案件事实真伪不明时的裁判方法、证明责任分配方法及对这种分配规则的具体化与正当化方法。证明责任的实质是法律适用问题，而法律解释是法律适用的基础性作业，对实定法规范解释方法的选择不构成规范说的“本质缺陷”。《侵权责任法》第79条规定的动物致害案件可作为依“规范说”分配证明责任的一个适例而非反例。“规范说”与“修正规范说”存在着形式与实质的区别，但依两种理论分配证明责任的结果基本是一致的。尊重实体法的立法宗旨与目的以分配证明责任是两种学说一贯坚持的核心思想，也是该派学说与其他竞争性学说的本质区别。

关键词：证明责任 规范说 修正规范说 法律解释 法律漏洞

 条件说的厘清与辩驳

邹兵建，法学博士，天津财经大学法学院讲师。

摘要：作为刑法因果关系领域的通说理论，条件说受到了条件说无用论、条件说错误论以及条件说宽松论的批评，但这些批评意见都难以成立。是否有助于查明因果关系，并不是评价包括条件说在内的刑法因果关系理论的合理标准。条件公式的确会在假定因果关系和择一因果关系的场合得出错误结论，但条件公式不等于条件说判断公式，而条件说判断公式可以在上述两种场合得出正确结论。条件说可以区分为积极条件说和消极条件说，积极条件说的确存在过于宽松的问题，但目前在理论上占据通说地位的消极条件说并不存在这个问题。

关键词：条件说 条件公式 条件说判断公式 假定因果关系 择一因果关系

《大宪章》成因考

何勤华，法学博士，华东政法大学法律文明史研究院教授；王涛，华东政法大学法律史专业博士研究生，上海市第一中级人民法院法官。

摘要：诞生于1215年的英国《大宪章》，八百多年来饱受赞誉和争议。贬之者谓其“不过是人们心中一部古老的封建法律”，褒之者则誉其为西方宪政、民主、法治和人权的滥觞。从1215年的危机与《大宪章》的签订，以及催生《大宪章》的政治、宗教、财税与司法等因素之角度分析，可知《大宪章》的诞生是中世纪英国各种偶然事件与必然社会发展之多种复杂因素交互作用的产物。对比同时期的中国、俄罗斯、法国，《大宪章》具有独特的民族特色、时代特征和社会基础，具有不可复制性。《大宪章》的“神话”，部分在于其63条文本的解释潜力，部分在于中世纪英国的特殊国情，其本质是国家治理中各种权力的制约与平衡。这是《大宪章》至近代资产阶级革命时期大受欢迎的原因，也是其永恒的价值所在。

关键词：《大宪章》 中世纪英国 国王 教会 权力平衡

 程序性辩护的理论反思

陈瑞华，法学博士，北京大学法学院教授，教育部长江学者奖励计划特聘教授。

摘要：随着我国刑事司法改革的推进，律师的程序性辩护已经具备特有的操作方式，也具备有别于其他辩护形态的独立目标。但是，这种辩护在司法实践中也陷入了困境。“非法证据”的模糊性、程序性裁判的附属地位、检察机关对证据资源的垄断，以及相关证据规则的缺失，导致程序性辩护很难达到预期的诉讼效果。尽管律师界进行了积极的制度探索，却仍然生存于制度夹缝中，难以摆脱困境。唯有进行全面的刑事司法改革，才能为程序性辩护提供基本的制度空间。

关键词：程序性辩护 非法证据排除 侦查程序合法性 庭前会议 正式调查程序

 论商品房预售合同的效力

耿林，法学博士，清华大学法学院副教授。

摘要：未取得预售许可而签订的预售合同效力，涉及《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》关于商品房预售许可证制度的违反及其对关联合同效力的影响问题。就此，需要首先将《合同法》第52条第5项的一般规定与规定许可证要求的具体强制规定结合起来进行思考。在利益考量方面，虽然《城市商品房预售管理办法》第6条第2款保护的利益通常是确保建筑完成以及购买者利益，但这种利益与当事人合同利益相比，并不具有显著优势，且《城市商品房预售管理办法》等规定的制裁措施也足以实现《城市商品房预售管理办法》第6条第2款的规范目的；相反，无效的后果安排反倒与具体规范的目的相违背。因此，对《城市商品房预售管理办法》第6条第2款的违反，并不充分《合同法》第52条第5项一般规定的立法目的，无预售许可而签订的预售合同应当认定有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定的结论，尽管做了一定的缓和，但仍不符合所解释对象的立法目的。

关键词：商品房预售合同 商品房预售许可证 合同效力 合同无效

虚假陈述侵权责任之侵权行为认定

廖升，法学博士，中南财经政法大学民商法典研究所研究员。

摘要：虚假陈述行为不仅干扰经济秩序，而且损害了广大投资者的合法利益。在虚假陈述行为的认定上，应采纳分层、分点的认定方法。首先在统合性标准方面，即虚假陈述行为的几个共性要件上，应将“理性投资者”理论作为重大性的判断标准，并借鉴“有效市场”理论作为公开性之认定标准。其次在类型化标准方面，根据虚假陈述行为的具体类型规定相应的认定标准。如虚假记载，强调的是真实性标准和合理性标准；误导性陈述，针对的是准确性标准；重大遗漏，则针对完整性标准；不正当披露，强调及时性和法定形式性要求。此外，场外资本市场的虚假陈述行为认定应与场内市场保持一致，无需特别规定，予以区别对待。

关键词：虚假陈述行为 理性投资者 认定标准 场外市场

论夫妻共同债务“时间”推定规则

孙若军，法学博士，中国人民大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

摘要：夫妻共同债务适用“时间”推定规则的法理基础是民法共有理论。婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，凡债权人有理由相信举债是为夫妻共同生活或具有夫妻合意的，应当推定为夫妻共同债务。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻对于婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且第三人知道该约定的除外。

关键词：夫妻共同债务 推定规则 家事代理权 表见代理

 《合同法》第54条第1款第2项(显失公平制度)评注

贺剑，法学博士，北京大学法学院助理教授。

摘要：尽管学说上不乏争议，但实务中普遍认为，《合同法》第54条的显失公平制度应遵从《民通意见》第72条，包含主客观双重要件。不承认主观要件，不仅面临教义学上的障碍，在价值层面也难以成立。就规范目的而言，显失公平制度是公序良俗原则之体现，与公平原则或诚信原则并无关联。它的适用对象可以是合同，也可以是合同条款；适用范围不限于双务合同，亦不限于民事交易。在一些情形下，显失公平的判定可以采类似于动态系统论的立场，综合考虑主客观要件。就法律后果而言，变更原则上优先于撤销；变更合同条款时，原则上应模拟当事人真意，不宜直接套用相应的任意性规则。

关键词：显失公平 公序良俗 公平原则 乘人之危