【期刊】《法学家》2017年第1期

编者按

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《法学家》秉承“尚理明德，情系社稷，笃信法意，挥洒正义”的宗旨，以严谨、求实、开放、公正的姿态，首推具有原创思想、关注现实的作品，高度重视有关重大主题、具有重大价值或可能产生重大影响的研究，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映我国法学研究的学科前沿问题，推动法学繁荣发展。

2017年第1期共收录论文12篇。全文PDF可在《法学家》杂志网站免费下载。网址：http://www.faxuejia.org.cn

指标控制与依法行政：双重治理模式的实证研究

万江 ，法学博士，

西南政法大学经济法学院副教授。

摘要： 指标考核与依法行政都是控制地方政府的治理机制，均为我国《宪法》所认可。指标控制重结果而轻过程，依法行政只能规范过程而缺乏激励功能。因此，单独使用任一治理手段，都无法有效解决“两个积极性”问题。两种手段并行使用得当，才是激励约束相容的治理机制，远比单一治理模式更为有效。何者占优取决于政治交易成本。实证分析表明，指标控制与依法行政具有互补关系，但互补性开始降低。因指标治理强化中央权威而弱化法治权威，指标控制与依法行政之间有冲突的可能，故而需要区分依法行政和指标考核的不同功能，设计科学的国家治理体系。

关键词： 地方政府 政治交易成本 依法行政 指标考核 双重治理

“互联网+”的规制结构

——以“网约车”规制为例

陈越峰 ，法学博士，

华东政法大学法律学院副教授。

摘要： “互联网+”能够提升效率，也会放大风险，如何形成完善的规制结构亟待研究。网约车的规制问题引发热议。其中，是否规制、如何规制和谁来规制，是争论激烈，也是规制结构探究尤为重要的三个问题。在是否规制的决断上，需要明确政府—市场的活动边界。经济学知识和交通管理数据显示，网约车运营有着负外部性、信息不对称、形成垄断结构等特点，政府规制有着必要性，《行政许可法》提供了实定法上的判断和支撑根据。在规制方案上，应当建构平等、妥当和动态的规制体系。政府规制应当平等，以建构公平的竞争环境；应当根据运营形态妥当设定，以实现目的—手段的有效匹配；还应当能够适时调整，实现动态规制。为了实现有效规制，还需要在中央和地方立法之间进行妥当分工，实现中央的框架性立法和地方因地制宜立法的有机结合。最终，形成“互联网+”规制的系统合作框架和分层分类结构。

关键词： 网约车规制 “互联网+”规制 政府规制 行政法治

民事诉权合同研究

——兼论我国司法裁判经验对法学理论发展的影响

巢志雄 ，法学博士，中山大学法学院副教授，中山大学司法体制改革研究中心研究员。

摘要： 诉权是程序法上的主观权。在不违反程序法的前提下，当事人有权依意思自治原则对诉权进行自由处分。诉权合同是当事人进行诉权处分的表现形式。我国民事司法实务对诉权合同的合法性予以认可，并且自发形成了较为成熟的裁判经验。宪法诉权说和诉权人权论等观点不符合经验性常识，是一种误导。我国司法裁判经验与法国、德国、日本等传统大陆法系国家的诉权理论及其司法实践不谋而合，而我国民事诉权理论的研究却远未能满足司法实务要求。民事诉讼研究中的“理论脱离实践”问题亟需得到改变。

关键词： 民事诉讼 诉权 诉权合同

行政犯违法性判断的从属性和

独立性研究

孙国祥 ，南京大学法学院教授。

摘要： 对于行政犯而言，存在着行政不法与刑事不法类型的重叠或交叉，两者之间的界限模糊不清，导致现实中行政执法与刑事司法的衔接不畅。以往的研究或过于抽象笼统，或纠缠于各自要素上的细枝末节，无法真正厘清行政不法与刑事不法的界限。在法益保护主义的前提下，质的差异论和量的差异论并非完全对立。前置性的行政不法对行政犯的成立而言虽然不可或缺，但行政法与刑法在规制范围、规制目的上的差异，决定了司法需要根据法益侵害的性质分别运用质的差异和量的差异妥当地划定行政不法与刑事不法的范围。在行政不法与刑事不法的法益侵害性质相异或者行政不法侵害法益过于抽象的场合，应直接依据质的差异论发挥法益对罪与非罪的界分功能；而在行政不法与刑事不法的法益侵害性质相同时，则依据刑法的从属性性质以法益侵害的程度即量的差异对两者实现有效的区分和衔接。

关键词： 行政犯 法定犯 违法性 行政不法 刑事不法

证明责任“规范说”理论重述

胡学军 ，法学博士，南昌大学法学院教授，

南昌大学立法研究中心研究员。

摘要： 证明责任理论包含三个层次的方法论，即案件事实真伪不明时的裁判方法、证明责任分配方法及对这种分配规则的具体化与正当化方法。证明责任的实质是法律适用问题，而法律解释是法律适用的基础性作业，对实定法规范解释方法的选择不构成规范说的“本质缺陷”。《侵权责任法》第79条规定的动物致害案件可作为依“规范说”分配证明责任的一个适例而非反例。“规范说”与“修正规范说”存在着形式与实质的区别，但依两种理论分配证明责任的结果基本是一致的。尊重实体法的立法宗旨与目的以分配证明责任是两种学说一贯坚持的核心思想，也是该派学说与其他竞争性学说的本质区别。

关键词： 证明责任 规范说 修正规范说 法律解释 法律漏洞

条件说的厘清与辩驳