（一）是否“明知”的认定
为准确反映“明知”的司法适用情况，观察公诉机关与审判机关、审判机关之间关于帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”认定分歧，笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”“刑事案由”“二审”“判决书”为检索条件，在威科先行网站中检索出裁判文书201份。
本罪的成立需要“明知”他人利用信息网络实施犯罪。通过对审理查明的事实进行分析，笔者发现在“明知”的认定上，既存在因被告人明确的有罪供述或者专门化产业化长期化的帮助行为而确认的“知道”，也存在因被告人的职业、过往经历、异常行为而推测的“或知”，表述为“应当知道”或者“可能知道”。
在201份裁判文书涉及到的多位行为人中，除可根据被告人供述明确知道他人利用自己提供的帮助行为实施相关犯罪的行为人外，需要对其他行为人进行明知的论证，然而法院仅对其中部分行为人明知进行了论证或者可以通过事实认定部分判断为明确知道，如在“彭万春帮助信息网络犯罪活动罪案”中，由于彭万春为被帮助对象架设“话务宝”提供通讯传输技术支持并非长期性业务经营行为，由此可通过其异常行为推知其为“明确知道”。对于剩余部分行为人，法院没有论证行为人的行为如何构成明知，且通过研读裁判文书的事实部分也无法判断其是否具备“明知”，如“周宇帮助信息网络犯罪活动罪案”中，裁判文书仅提及周宇提供银行卡以获利，并未对周宇的“明知”进行论证，同时裁判文书的事实认定部分只对卡内流水情况进行描述无法由此推定周宇“明知”。
（二）“明知”内容的认定
在明知内容方面，既包括对被帮助对象实施犯罪的明知，也包括对自身帮助行为违法性的明知。在201份裁判文书中，被帮助对象最常涉及的犯罪行为是诈骗罪，其次是赌博罪，通常不涉及行为人对自身帮助行为违法性的认识。在上述结论的基础上，笔者梳理“明知”内容的认定问题如下：
第一，在多数涉及支付结算帮助的案件中，裁判文书通过描述卡内流水系被诈骗所得并列举具体金额以此证明被帮助对象实施了诈骗犯罪且达到对应的罪量标准，但并未证明其系本罪行为人明知内容。如在“梁敏恒帮助信息网络犯罪活动罪案”中，尽管被告人称自己对他人犯罪事实并不明知，但裁判文书通过其出售的银行卡交易流水金额及被害人被骗款项中有部分转入被告人梁敏恒中国银行卡的事实即证明被帮助对象构成犯罪，并未论证其属于本罪行为人的明知内容。
第二，部分案件仅有“被帮助对象实施了何种犯罪行为”的表述，而未根据对应行为入罪的数额、情节、后果的要求对被帮助对象是否构成犯罪展开论证。以赌博罪为例，根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，聚众赌博需满足人数或者金额标准。在“陈正宁帮助信息网络犯罪活动罪案”中，被告人陈正宁售卖赌博、博彩等非法网站源代码，并为被帮助对象搭建相关网站提供技术支持，然而裁判文书并未论述被帮助对象所实施犯罪情况是否满足上述标准或者满足“以赌博为业”，也即仅明确被帮助对象实施了何种犯罪行为但是否构成犯罪尚不可知。
第三，部分案件并未提及行为人是否明知自身帮助行为违法性及违法性质。如在“石红军帮助信息网络犯罪活动罪案”中，被告人石红军上述称，其为无偿借卡，不知道借卡给他人系犯罪行为，不知对方使用银行卡进行违法犯罪活动，长沙市人民检察院认为依据在案证据足以认定上诉人石红军具备帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”，但未对行为人是否具备帮助行为违法性展开论证，二审法院以帮助信息网络犯罪活动罪定罪。在“谢光扇帮助信息网络犯罪活动罪案”中，谢光扇供述自己明知资金为网络赌博所得，银行工作人员已告知其不能将卡专卖给他人，其也签署了相关承诺书。此时谢光扇具备的是违反行政法的违法性认识还是违反刑法的违法性认识不可得知。
第四，部分案件未根据案件情况与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及诈骗罪等关联犯罪作区分。如“沈少东、赵宗源等帮助信息网络犯罪活动罪案”，沈少东伙同赵宗源、温荣钢、沈鹤群明知是电信网络诈骗犯罪所得，仍予以转账，一审法院定罪为帮助信息网络犯罪活动罪，忽视了明知内容具体到“犯罪所得”，二审法院则以本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪竞合处理。
帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件认定在司法实践中呈现标准不一、论证不明的样态，与“明知”要件本身涵盖因素众多而《刑法》并未规定“明知”含义相关，与尚存在量刑规则说、帮助行为正犯化说、帮助行为相对正犯化说的立法定位争议相关。笔者拟从帮助行为相对正犯化的视角，从理论层面探索罪与非罪、本罪与他罪的界限。
（一）构成本罪主观方面“明知”的要求
根据刑法第287条之二的规定，构成本罪需在主观层面满足“明知他人利用信息网络实施犯罪”，由此需对明知的射程、明知的内容作分析。
1.“明知”的射程分析
学界关于“明知”射程的争议主要围绕“明确清楚地知道”“应当知道”“可能知道”展开，其中明知是否包含“应当知道”与“可能知道”的争议尤甚。支持明知包含“应当知道”之意的学者认为，除个别犯罪以外，在1998年《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》、2000年《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》、2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》等2008年前的司法解释中，“知道或者应当知道”作为“明知”的下位语义解释，理应认为“应当知道”在“明知”的涵摄范围之内。反对明知包含“应当知道”的学者则认为应当知道的逻辑前提是不知道，体现为应知而未知，应知强加网络服务提供者的主观认识义务，未知则不符合明知的语义范围，故而应将“应当知道”排除在外。笔者认为，明知应包含“知道”与“应当知道”，但对“应当知道”应作细致的理解。
首先，“应当知道”的逻辑前提并非为事实不知。在区分法律上的明知与事实上的明知的前提下可见，司法实践中仅通过犯罪嫌疑人供述难以推论其事实不知，“应当知道”是通过司法解释中所列明的基础事实进行跳跃式法律推定，事实不知的逻辑前提无从成立，“应当知道”仍处于“明知”的涵摄范围之内，与“知道”相比，蕴含实体性包容评价的“推定”意味。从司法案例中发现，有行为人在不同的司法程序中供述前后矛盾，如在“沈星宇帮助信息网络犯罪活动罪案”中，被告人沈星宇在侦查阶段的供述稳定、一致，供称其明知“小贺”用其银行卡转账的钱是网络赌博犯罪或者其他犯罪的钱，而又上诉称并不知晓“小贺”将其信用卡和储蓄卡用于实施信息网络犯罪，最终审判机关推定被告人“应当知道”，可见“应当知道”的前提并非为事实不知。
其次，“应当知道”并非违反罪刑法定原则，在刑法之外为包括网络服务提供者在内的犯罪嫌疑人创设法律义务。一方面，帮助信息网络服务犯罪活动罪中被告并非单一化类型化群体，为其创设刑法上的预知义务并不妥当，不具备现实可行性。从司法案例中分析可知，帮助信息网络犯罪活动罪的被告人涉及大学生群体、农民工群体、专业网络服务提供者群体等，同时呈现出个体犯罪、有组织团体犯罪、产业化犯罪等多元化犯罪模式，被告人的预知能力、预知的期待可能性均存在较大差异，难以从刑法的角度为其创设单一化的预知义务，且刑法上的义务多因先行行为、职务行为引发，在此创设预知义务不符合刑法体系化解释。另一方面，应当知道可以理解为推定的“知道”。《信息网络解释》中列明的六种基础事实及兜底性规定的推定模式以及《电信网络诈骗案件意见（二）》、《会议纪要2022》中规定的主客观综合认定的模式，都为“应当知道”的存在提供了法律依据，若“明知”只包含“知道”，而不包含推定的“知道”，也即“应当知道”，则上述两种证明模式难以得到应用，本罪的适用范围也将大幅限缩，虽然当前有必要遏制该罪的扩张性使用趋势，但是鉴于信息网络犯罪的隐蔽性以及帮助信息网络犯罪明知本身证明困难的现状以及遏制信息网络犯罪的现实需要、打早打小的刑事政策的要求，利用“应当知道”降低证明难度是有必要的。2024年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱案件解释》），其第3条明确“他洗钱”犯罪主观认识的审查认定标准时同样采用综合认定模式，并且使用“知道或者应当知道”的表述，为将“应当知道”理解为推定的“知道”提供法律依据。
再次，“应当知道”应该与“可能知道”相区分。从语义的角度，“应当知道”与“可能知道”都包含着“或知”的含义，而结合以上论述，“应当知道”是指推定的“知道”，是具备司法解释和会议纪要作为法律依据的“知道”，而“可能知道”则扩大法官自由裁量的范围，对罪刑法定原则及法官专业能力提出了挑战。结合遏制帮助信息网络犯罪活动罪井喷式增长趋势与避免因明知认定过于严苛而导致罪名虚置的需要，应当将“明知”的范围限缩为“知道”及“应当知道”。不过，部分学者反对将“可能知道”纳入“明知”范围的理由是，“可能知道”也意味着“可能不知道”，由此违反罪刑法定原则，不利于维护刑法保障人权的功能。笔者认为，此种理由脱离了司法实践和国民语境，步入纯粹的逻辑争论陷阱，就司法案例的分析可以得知，“可能知道”中事实知道与事实不知并非五五分局，事实知道的可能性往往远高于事实不知，法官使用“可能知道”一词也往往根据被告人的异常行为进行综合认定，在法律层面其实质也为“应当知道”。“可能知道”与“应当知道”之间并无泾渭分明的界限，对于二者的择取，更多出于对刑法体系化解释以及应当知道本身所蕴含的推定意味的考量。明确将“可能知道”排除在“明知”的范围之外，有助于限缩法官的自由裁量权，鼓励加强对“应当知道”的论证，从而达到准确适用帮助信息网络犯罪活动罪的效果。
最后，《刑法》中并无“应当知道”的规定，司法解释中陆续删除“应当知道”的表述对“明知”包含“知道”与“应当知道”产生影响。这一现象为诸多学者论证“知道”不包括“应当知道”提供论据。但笔者认为，这一举措是出于“应当知道”具备“有义务预知而不知道”的含义，从而被理解为疏忽大意的过失，悖于帮助信息网络犯罪活动罪这一故意犯罪设立意旨，故而删去，但并不意味着对于推定的“知道”的排除，《信息网络司法解释》、《电信网络诈骗案件意见（二）》及《会议纪要2022》对于推定、综合认定的规定即为例证。值得注意的是，最高人民法院、最高人民检察院于2024年8月19日联合发布的《洗钱案件解释》中明确“他洗钱”犯罪的认定标准和“他洗钱”犯罪主观认识的审查认定标准时使用“知道或者应当知道”的表述，将推定的“应当知道”纳入“明知”的下位语义进行解释，足见“应当知道”在洗钱罪的明知认定中亦起着重要作用，为理解帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”是否包含“应当知道”提供参考。
2.“明知”的内容分析
“明知”的内容是指对危害行为、危害结果等事实范围的认识，也包括对违法性认识等规范属性的认识。结合本罪：认识的事实范围是指行为人知道或者应当知道他人利用自身提供的网络技术帮助实施犯罪，既包括行为人对自身“帮助行为”的明知，也包括对被帮助对象“犯罪”及“实施犯罪”的明知；认识的规范属性是指对“犯罪”属性及“帮助行为违法性”的明知。其中，对于“犯罪”与“帮助行为违法性”的理解关系到本罪的立法定位以及2019年-2021年间井喷式增长的司法实践现状，亟须从学理层面透析其应有的含义。
对“犯罪”的不同理解会影响帮助信息网络犯罪活动罪的定罪结果。如果将“犯罪”理解为犯罪构成意义上的犯罪，按照我国传统的四要件体系，则需满足主体、主观方面、客体、客观方面四个要件。按照此种理解，被帮助人因不具备刑事责任能力或者虽然具备刑事责任能力但是不满足对应的罪量要求，如利用信息网络传播淫秽物品牟利行为未达到违法所得数额或者法定数量的，则被帮助人不构成相应的犯罪，行为人帮助他人实施上述信息网络违法行为的，不构成本罪。如果将“犯罪”理解为犯罪行为意义上的犯罪，按照四要件理论，则只需满足客观方面要件。按照此种观点，在上述情形下，行为人构成本罪。
支持犯罪构成意义上的“犯罪”的学者认为，基于共犯从属性原理，如果被帮助对象实行行为因不具备刑事责任能力或者实施的犯罪行为未达到数额、次数等罪量要求而不构成犯罪，则其帮助行为，即刑法第287条之二所涉行为，亦不成立犯罪。此种观点只关注了帮助信息网络犯罪活动罪的帮助属性，而没有关注到帮助信息网络犯罪活动罪因其法益侵害的独立性独立成罪。本罪行为人所帮助的信息网络犯罪隐蔽性强，查证难度大，在查证的201份司法案例中，多份裁判文书仅表明“帮助他人实施信息网络犯罪”，而未对犯罪主体是否具备刑事责任能力、具体的犯罪行为展开说明，在表明被帮助对象实施的何种犯罪行为的判决文书中也并没有涉及对应犯罪的数额、次数的情况，若要求被帮助对象的实行行为均构成犯罪，以此推论，多数行为人将无法构成本罪或者上游犯罪共犯，而这部分行为人所实施的行为对计算机信息网络秩序、法律制度的侵害不容忽视，故对“犯罪构成意义上的‘犯罪’”应多加斟酌。同时，即使采取共犯从属性说，如将“从属性”理解为“限制从属性”，正犯仅需构成违法性层面的“犯罪”，不是必须具备有责性。
至于“帮助行为违法性”，需界定“法”是伦理规范基础上的“法”，含行政法、刑法在内的法律规范，还是仅指刑法规范。第一种观点未区分伦理与法律，将伦理学上的“自体恶”（即仅基于伦理道德的评价而没有规定为法律的犯罪）纳入违法性的范围中，过分扩展了“违法性”的外延；第二种观点相对限缩了违法性的范围，但却建立在违法统一性的基础上，违背了我国采取的违法相对性观点；第三种观点既未纳入伦理学上的“自体恶”，也符合我国采取的违法相对性观点。
也即，明知“帮助行为违法性”是指行为人明知帮助行为违反刑事规范。在此，学界存在违法性认识必要说和违法性认识不要说两种观点。采取违法性认识必要说或者违法性认识不要说对于满足本罪其他构成要件，但在事实层面存在不同违法性认识的被告的影响是：对于事实具备违法性认识或者存在违法性认识错误的被告来说，两种学说的影响无差别；对于事实不具备违法性认识或者难以证实其具备违法性认识的被告来说，在违法性认识必要说之下其不会受到刑罚处罚，而在违法性认识不要说之下其仍受到刑罚处罚，故而两种学说的采取对于事实不具备违法性认识或者难以证实其具备违法性认识的被告来说影响巨大。
而二者中如何选择与期待可能性分析相关。罗马法一度采取违法性认识不要说，这与当时的自然犯居多，对于民众的违法性认识进行直接推定相关。帮助信息网络犯罪活动罪不同于自然犯，是基于法律规定为打击上游犯罪所设，而上游犯罪隐蔽性强，且犯罪群体多集中于学历较低的务工人员，其对自身是否帮助了上游犯罪的认识可能性较低，采取对上游犯罪的违法性认识必要说，是对于知识水平较低、主观上不存在帮助他人实施犯罪的故意的群体的保护。如果采取违法性认识不要说，对于符合事实构成的行为均以帮助信息网络犯罪活动罪定罪，则脱离当前群众的法治知识水平。笔者认为，采取违法性认识必要说在之前刑事违法宣传教育不足的阶段具有科学性，但应结合当前的社会环境对学说观点进行修正，通过我们已有的社会经验不难发现，在具有典型性质的买卡卖卡行为上，银行在开户时都会反复提醒不能将卡租赁、买卖，违者可能构成帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，至少在买卡卖卡这类行为上，可以采取违法性认识不要说。
（二）区分上游关联犯罪“明知”的标准
经由对司法案例的分析，帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪之间在明知的时点和方向上仍存在着界限不明的情况。学界关于明知时点的讨论聚焦于明知是指事前或者事中的明知还是可放宽至事后的明知，关于明知方向的讨论则聚焦于明知是指本罪行为人的单向明知还是行为人与上游犯罪行为人的双向明知。笔者拟从本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及以诈骗罪为代表的上游犯罪的区分入手，对本罪的明知时点与方向作阐述。
1.“明知”的时点要求
对于明知的时点的认定，关系到本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分。有学者认为，本罪明知的时点是指事前或者事中的明知，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则是事后的明知。这与二者的立法规定相关，帮助信息网络犯罪活动罪规定为“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为”，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则规定为“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”。由此，支持上述观点的学者认为帮助信息网络犯罪活动罪是提供技术支持类犯罪，上游犯罪不可能脱离于帮助信息网络犯罪活动罪的成立而既遂，故本罪的明知应该是指事前或者事中的明知，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指上游犯罪既遂后的窝藏、转移类犯罪，此处明知应该是指事后的明知。
笔者认为，明知的时点需要结合具体上游犯罪的既遂标准来确定，最终还是与行为的性质有关。所谓事前、事中、事后，是指以被帮助对象所实施犯罪的既遂节点为依据对犯罪状态在时间上的划分，之所以可以拓宽至事后的明知，是基于本罪所规制的是帮助行为对于被帮助对象所实施犯罪的加功，而由于上游犯罪既遂标准的不同，部分犯罪的加功发生于所实施犯罪既遂之后。以诈骗罪为例，诈骗罪既遂的标准有占有说、失控说、控制说。如果采取占有说或者控制说，那么上游犯罪行为人尚未取得对财产的控制时，行为人通过出租卡或者卖卡为其提供支付结算帮助，属于事前或者事中的明知。如果采取失控说，那么受害人失去对财产控制之时，上游诈骗罪已经既遂，此时若行为人通过出租或者卖卡为其提供支付结算帮助，如果仅因其属于事后的明知即判定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，则忽视了其对被帮助对象实施犯罪的加功。而且在实践中，对上游犯罪既遂的认定标准并不统一，若仅依据事前或者事中的明知，则容易出现同案不同判的现象，而应该依据行为的性质可放宽至事后的明知。
2.“明知”的方向要求
帮助信息网络犯罪活动罪明知的方向与该罪的立法定位相关。如果本罪的立法定位为量刑规则，其明知的方向采取双向明知；如果本罪的立法定位为帮助行为正犯化或者帮助行为相对正犯化，其明知的方向采取单向明知。双向明知是指上游犯罪行为人与本罪行为人对双方行为有共同意思联络，单向明知是指本罪行为人明知他人利用信息网络实施犯罪仍给予帮助，而无需上游犯罪行为人对本罪行为人有明知。
明知的方向应该为单向明知。如果将本罪的行为视为纯粹的帮助行为，以量刑规则作为本罪的立法定位，从共同犯罪理论的角度去辨析上游犯罪与本罪之间的关系，那么确需要上游犯罪与本罪行为人之间有共同的意思联络。但从明知的证明来看，如果需要本罪行为人与上游犯罪行为人之间有共同的意思联络，那么在上游犯罪行为人无法到案的情况下，本罪行为人则因明知证明难以实现而无法定罪。另外，在本罪呈现出多对一、多对多的帮助模式下，对于不具备组织性的犯罪，上游犯罪行为人难以明确知道何人为其提供帮助，而提供支付结算、互联网接入等帮助的行为人也难以明确知道上游犯罪行为人为何人、所犯何罪，共同的意思联络无法形成。
诚然，帮助信息网络犯罪活动罪不能脱离帮助行为的本质而独立存在，如果说其所帮助的对象尚不构成犯罪，那么支付结算、互联网接入等行为并不具备法益侵害性，但笔者认为，之所以将本罪列为独立犯罪，除了为了打击信息网络犯罪，也是出于对本罪累积形成的法益侵害性的考虑。也即可理解为，本罪的单次行为，确实与关联犯罪的情况联系紧密，但是当提供支付结算帮助、互联网接入等帮助的行为已然因其群体性特征对不特定上游犯罪提供帮助而具备法益侵害性，本罪成为独立罪名，本罪行为人与上游犯罪行为人之间的共同犯罪故意证明程度被降低。
3.与关联犯罪的“明知”辨析
刑法第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪是上游关联犯罪共犯的特殊表现形式，在“明知”的不同情形下可能仅构成本罪，也可能构成与上游关联犯罪的竞合。同时，本罪存在与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪竞合解释的空间。
参照传统共犯理论，帮助信息网络犯罪活动罪因其法益侵害独立性、行为结构独立性、刑罚条款完整性而呈现出行为方式类型化、明知时点宽泛化、明知方向单向化的特点，然而此并不意味着帮助信息网络犯罪活动罪完全剥离于传统共犯之外。如果帮助信息网络犯罪活动罪行为人在事前或者事中即明知被帮助对象具体实施何种犯罪并且在意志层面具备放任被帮助对象实施该种犯罪的故意，即使行为人与被帮助对象之间不存在通谋，亦可参照“片面共犯”的理论按照上游关联犯罪共犯处理。如按照量刑规则说理论，此时优先按照刑法第287条之二的规定定罪处罚，如按照帮助行为相对正犯化的理论，此时可按照想象竞合的原理对本罪与上游关联犯罪共犯择一从重处罚。
