目次
一、行为
二、对象
三、故意
四、认定
诈骗罪，是指以非法占有为目的，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。
诈骗罪虽然是常见、多发型犯罪，但是司法机关在适用该罪过程中，遇到很多较为复杂的问题，例如，什么是欺骗他人使之陷入错误，骗取和盗窃如何区分，招摇撞骗和诈骗之间是何关系，诉讼诈骗行为以诈骗罪处理是否妥当等？本文拟结合这些问题进行讨论。
一、行为
本罪在客观方面表现为行为人欺骗他人，并使之处分财物的行为（骗取），其基本构造是实施欺诈行为→使他人产生或者继续维持错误认识→他人由此实施处分（或交付）财产行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为和财物转移的结果之间有相当因果关系时即为已足。
(一)欺诈行为
欺诈行为，是指虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误的行为。“虚构事实”，是指捏造客观上并不存在或者根本不可能发生的事实。虚构的事实可以是全部，也可以是部分；可以是过去或者现在的事实，也可以是将来的事实。隐瞒真相，是指行为人明知对方已经陷入错误，有义务告知对方某种真实事实，而故意不告知，使对方在受蒙蔽的情况下“自愿”交付财物，例如隐瞒他人已履行债务的事实，再次接收他人财物的行为，或者隐瞒财产抵押的事实而将其出卖的，都可能构成诈骗罪。
欺诈行为的手段、方式没有限制，可以是对事实做出虚假描述，也可以是对事物做出价值判断或者其他意思表示；可以是语言，也可以是动作；可以直截了当地实施，也可以间接、隐讳地告诉被害人。
欺诈行为，原则上必须使一般人产生认识错误，从而做出有关处分财产或者财产性利益的行为。但是，明知被害人特别容易上当受骗，而进行欺骗，虽然一般人不可能被欺骗，但被害人因为贪图便宜，或者有过失而受骗并处分财物的，只要欺骗行为具有招致他人陷入错误的性质，就是欺诈行为。当然，在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对商品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价余地的，不是诈骗罪中的欺诈，有成立虚假广告罪的可能性。虚假的宣传超越一般商业惯例许可或者社会容忍范围，且由此骗取他人财物的，则可以成为欺诈。
本罪从开始实施欺诈行为时为着手，被害人是否陷入错误不影响诈骗着手的成立。以赌博为名，设置圈套实施诈骗的场合，赌博行为开始就是着手，对方是否陷入错误并将财物投入到赌博活动中，对犯罪成立没有影响；在诉讼诈欺的场合，向法院提起民事诉讼时为着手。
被欺骗者基于处分行为而交付财物，行为者领得财物的，构成本罪既遂。在不动产的场合，现实的转移登记终了时为既遂。着手实施欺诈行为，但由于意志以外的原因未取得财物的，是诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪处罚。
(二)对方错误
这里的“对方”，通常是财物的被害人，但是也不限于被害人，包括财产占有人或者所有人，以及其他在法律或者事实上具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人。换言之，从本罪的构成要件上看，被诈骗的人和遭受财产损失的被害人，可以是不同的人。这是因为诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物，所以，只要具有基于处分权人的意思取得财物的事实即为已足，是否基于财物所有人或者占有人的意思取得财物，在所不问。因此，在受骗人和被害人并不同一的“三角诈骗”场合，仍然有成立诈骗罪的可能。欺骗没有财产处分权的人，不可能构成本罪，例如，欺骗登记人员，让其进行消灭抵押权的登记，由于登记人员并没有处分抵押权的权限，所以，欺骗行为即使让对方陷入错误，该行为在刑法上也没有意义，就不可能诈骗。
欺诈行为必须要使对方陷入错误，从而有处分财产的可能性。使对方陷入错误，包括使对方误认为：应当将其占有的财物转移给行为人；或者是自己的财物属于他人所有，应当归还他人；或者是将自己的财物转移他人后会产生更大的回报；以及将自己的财物转移后他人会按承诺时间返还。
实施欺诈行为，但他人被骗以后并没有处分财产，行为人即使最终取得财物，也不是通过欺诈行为得逞的，就不应当构成本罪。例如，假扮顾客选购金银首饰时，对售货员诈称旁边另有顾客需要售货员帮助，待其离开后将财物放入怀中离开商场的，行为人虽然有欺骗售货员的行为，但对方错误以及由此而产生的自愿交付行为都不存在，行为的实质是违反售货员的意思取得对财物的占有，不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
对欺诈行为是否使对方陷入错误的判断，应当结合案件的具体情况按照一般的经验法则从交易的性质、财产的种类、被害人的知识、经验、职业等判断。行为人知道对手特别容易上当受骗而加以欺诈的，或者知道对手谨小慎微不易上当而加以欺骗的，只要对方财产处分有错误感觉，就成立本罪的欺诈；此外，被害者是否有贪图便宜的心理或者有其他过失，都对欺诈的成立没有影响。
实施欺诈行为，但尚未使对方陷入错误，对方只是基于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的，或者为抓住诈骗者的把柄在警方安排下交付财物的，欺诈行为和财物转移之间的因果关系欠缺，构成诈骗罪的未遂。
欺诈行为必须对人实施，使人产生认识上的瑕疵从而交付财物，这才谈得上“对方错误”的问题。对机械实施欺骗行为，例如将金属片投入自动贩卖机购物的行为，捡拾信用卡后从自动取款机中取出现金的行为，{1}都只构成盗窃罪。这说明诈骗罪一定是对“人”实施的犯罪。
(三)处分行为
学者指出：“处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。”{2}处分行为，是指被害人基于认识上的错觉而“自愿地”交付财物，或者处分财产上的利益。换言之，处分行为表现为直接交付财产，或者承诺使行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务。因此，将处分行为限定为被害人交付财物，是过于狭隘地理解了诈骗罪中“处分”的含义。
与他人处分财产相对应的是行为人获得财产。行为人获得财产，包括两种情况：一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人所有；二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人的债务。使用欺诈方法使自己缴纳应当缴纳的费用，就属于使对方免除或者减少行为人的债务的行为，有成立诈骗罪的可能。
例1，2001年5月至8月，张某为少交铁路运费，编造某市“兴发磷肥厂”、“红光化肥厂”厂名，并使用伪造的公章和化肥购销合同，以发送化肥的名义，通过铁路运输磷矿粉124车，总计7418吨，少交铁路运费38万余元。张某是否构成（合同）诈骗罪？
无论是合同诈骗罪，还是诈骗罪的成立，都会遇到同样的问题：通过欺骗方法免除债务，获得利益，但没有直接从对方手中骗取财物的，是否属于对方处分了财物？有的学者认为，诈骗犯罪都是以财产为对象，劳务、利益不能成为诈骗犯罪的对象，在我国刑法中所规定的诈骗罪，不包含“服务欺诈”、利益诈骗这样的情形。同时，侵犯财产型犯罪是基于对物权的侵害，而不是基于对债权的侵害，对于债权的侵害原则上属于民事范畴。铁路运输费用应该属于债权，不给、少给运输费用属于合同性质，不属于刑法上诈骗犯罪的范畴。{3}
但是，这种观点并不正确。虽然刑法第266条将“财物”规定为本罪对象，但是，将财物扩大解释为财产和利益，并无不妥。就正如刑法第385条将受贿罪限定为索取或者收受他人“财物”的行为，理论上都将财物扩大解释为包括金钱和可以用金钱计算的财物，还包括其他物质性利益。{4}难道在受贿罪中将财物解释为包括财产上的利益不违反罪刑法定，在诈骗罪中做类似解释就违反罪刑法定？在虚构事实、隐瞒真相，骗逃铁路运费，以及其他少缴费用（如高速公路通行费）的场合，行为人使用了欺诈方法，使对方陷入错误，对方基于认识错误免除、减少行为人债务的行为，是一种对财产上的利益的处分行为；这种由行为人的欺诈行为所产生的处分行为，使行为人获得利益，使对方受到损害，完全可以成立诈骗罪。惟其如此，对法益的周延保护才可能实现。
处分行为包括处分意思、处分举动、处分权限等内容。处分意思是指对转移财产占有或财产性利益及其所引起的结果有认识，对完全没有处分意思的幼儿、高度精神病人实施欺诈行为，取得财物的，构成盗窃罪而不构成诈骗罪。
处分意思，必须具有明确性、具体性，处分者不仅要认识到自己在处分一定的财物，还必须对于自己正在处分的对象的特殊性、具体性有较为清楚的意识。否则，行为人可能成立盗窃罪，而非诈骗罪（意识的处分行为必要性说）。{5}
例2，罪犯A在超市乘营业员不注意之机，打开不同价位白酒的外包装，置换商品，将5瓶价值高昂的“五粮液”酒放入价格相对较低的“郎酒”包装盒中，在超市交款台交少量现金给收银员B，骗得价值较高的财物的，是否成立诈骗罪？
由于超市收银员B按照本单位规定对商品外包装上的条形码进行扫描，然后进行收款，其对处分的财物不是“郎酒”，而是已经被调包的“五粮液”酒的事实不知情，对正在处分的财物的特殊性缺乏认识，就谈不上是有“意识的处分行为”，将“五粮液”酒交付给行为人，属于无意识的处分行为，财物交付对于其按照超市规定进行工作的行为谈不上是被欺骗以后交付财物，所以行为人只构成盗窃罪，而非诈骗罪，取得财物的关键手段在于“调包”这种秘密窃取行为。
成立诈骗罪，行为人取得财物和被害人的交付、处分之间必须具有因果关系。但欺骗他人使其拋弃、放弃财物，行为人由此取得财物的，是成立盗窃罪、诈骗罪还是侵占罪，理论上有争议。不过，我认为，在使他人放弃财物，而行为人能够立即捡拾的场合，仍然以成立诈骗罪为宜，因为被欺骗者的处分行为致使行为者的占有事实上成为可能，行为人事后立即取得财物，从整体上看属于骗取；财产交付并不绝对地以被害人亲手将财物交给行为人为限。当然，欺骗他人，使之放弃财物，而行为人时隔很久才捡拾的场合，是否可以成立侵占罪，还值得研究。{6}
(四)财产损害
比较形式化的观点认为，只要他人基于行为人的欺骗行为交付、处分财物，就成立诈骗罪，没有必要考虑诈骗行为是否给被害人造成了财产性损害。但是，这种观点属于少数说。通说认为，诈骗罪的成立要求有财产的损害发生。至于如何判断财产损失，则存在个别财产损害说和整体财产损害说的争议。
个别财产损害说认为，诈骗罪所造成的损害是被害人个别财产的丧失，没有行为人的欺诈行为，被害人就不会交付财物，财产占有就不会丧失，因交付而丧失占有就是财产损失的内容，即使行为人向被害人支付了相当的对价，也对诈骗罪的成立没有影响。{7}整体财产损害说认为，使用欺骗方法骗取财物，但同时支付了相当价值的财物，被害人财产的整体并未受到损害，所以在此场合不成立诈骗罪。{8}
单纯从理论上看，个别财产损害说更为周延。因为对于被害人来说，财物是基于欺骗者的行为而丧失的，由于丧失财物，其对财物的使用、收益、处分的权益自然也丧失，所以存在财产损害。
但是，从司法实务操作的便利上考虑，整体财产损害说并不是毫无合理之处。司法机关往往以诈骗行为人最终给被害人造成的实际经济损失数额作为定罪量刑的标准，因为一方面，在欺骗他人并同时给付对价的场合，交易关系事实上存在。另一方面，在市场经济条件下，财产损害以价值是否实际减少为评价尺度，在有商品交易存在时，即使被害人因为受到欺骗而交付了财产，但是只要对方向其支付了价值大致相当的物品，使其经济目的得到了满足，很难说有较大的实质上财产损害，此时“必须把权利人失去的财产与其所得到的回报两方面结合起来考察，才能最终确定其是否有实质的经济上的财产损害以及损害的多寡。如果只考虑被骗者交付财产这一面，以此作为判断财产损害的根据，完全不看行为人同时向其支付了价值相当的财物这一面，这是不公平合理，也是不能为社会公众所接受的”。{9}
由此，我们不难理解：在司法实务中，对支付相当价值的财物后骗取财物的，原则上都不定诈骗罪，有必要以犯罪进行追究的，按照行为实际构成的罪名处理。例如，生产、销售假冒伪劣商品，明显具有欺骗性质，但其目的是获取非法利润，其行为特质是通过市场交易用提供一定商品的方式取得他人财产，而不是无任何代价地占有他人财物，所以，构成生产、销售伪劣商品犯罪，而不构成诈骗罪。当然，单纯利用他人无知或者贪财图利心理，以价值极其低廉的物品冒充价值高昂的商品骗取他人财物的，既不存在实质的商品交易，也不属于向对方支付对价然后取得财物，属于典型的诈骗行为，例如以铝制品冒充白金饰品的，不构成销售伪劣商品罪，而只构成诈骗罪。
按照刑法第266条的规定，诈骗公私财物，数额较大的，才构成本罪。诈骗数额的认定，在司法实践中一直是一个难题。按照司法解释，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定。{10}在这里有两个问题值得讨论：（1)诈骗罪犯为确保犯罪得逞，其诈骗手段或者使用的道具等包含一定价值的成本，在计算犯罪数额时，是否要扣除成本，还是将被害人所交付的财物总额作为犯罪数额而不考虑犯罪成本问题。例如，甲以30万元的价格订购A品牌的最高档次手表，钟表店老板却将A品牌价值2万元的低档手表交给顾客，诈骗数额是30万元，还是28万元，就值得讨论。实践中一般会扣除诈骗犯罪成本，以28万元作为犯罪数额。但似乎以被害人所交付的财物总额作为犯罪数额为宜。（2)在行为人使用欺诈方法获得的财产中，有犯罪人应当得到的部分（正当权利），是否要扣除权利部分计算犯罪数额？实务的立场是：如果骗取的财物中，哪些属于行为人的权利部分，哪些属于超越权利的部分能够分清，就应当以超越权利部分作为犯罪数额计算。但如果由于诈骗行为所针对的目的物不可分割，犯罪人享有财产权利的比例是多少难以确定的，实际骗取数额应当是行为人使用欺诈方法所取得的财物的全体。不过，如果严格坚持个别财产损害说，既然是犯罪人用诈骗方法取得他人财物，从保护法益的角度看，诈骗犯罪数额应当以被害人交付、处分的全部财物成立诈骗罪，即使在行为人应当得到的部分和超越权利的部分能够分清的情况下，也应如此处理。
二、对象
本罪的行为对象是他人占有的财物，主要是动产，也包括不动产，因为欺骗对方使之对不动产做出处分，行为人就可以取得不动产的占有权。欺骗他人，但直接侵害的是公共利益的，不构成侵害个人财产法益的诈骗罪，例如伪造账簿少纳税款、假报出口骗取国家出口退税款的，分别构成偷税罪、骗取出口退税罪，而不是诈骗罪。
问题是在：基于欺骗人的行为而交付的财物是所谓的“不法原因给付”的场合，是否成立诈骗罪？
例3，甲通过人事局长乙开后门，为丙的儿子安排了工作后，然后对丙诈称乙向其索贿1万元，丙无奈将1万元交与甲，甲迅速将该款消费，其是否构成诈骗罪？
例4，A托B暗杀C，并约定事成之后给B现金5万元，B并未真正杀C，但数日后编造已杀C的事实，从A处拿走5万元现金，B的行为是否构成诈骗罪？
对类似问题，对财产罪保护法益的理解不同，在是否成立诈骗罪问题上就有不同观按照所有权说，交付者的财产处分行为被法律所禁止，应将其财产利益排除在法律保护范围之外，从而惩治、取缔类似行为。同时，由于受法律所保护的财产不存在，财产上的损害就无从谈起，财物交付者对这些财物都没有返还请求权，所以甲、B均不成立诈骗罪。
按照占有说的立场，民法和刑法对占有权的保护应当持不同的态度，民法上不予保护的不法给付，在刑法上仍然可能成立对占有关系的侵害。如果没有甲、B的欺骗行为，丙、A都不会交付财物，虽然对方处分财物的动机本身不纯正，但是，财物处分者的动机如何，不是诈骗罪的构成要件要素；同时，欺骗行为实施以前，丙、A占有其财产的行为不具有任何违法性，所以行为人应成立诈骗罪。
应该说，占有说是合理的。民法以保护平等主体的合法财产权为皈依，基于不法原因的占有民法上难以进行保护。但是，刑法以保护法益为目的，认定是否成立犯罪要考虑有无法益侵害存在。在欺骗他人，使之为不法给付时，如果对方不受骗，就不会处分财物；正是行为人欺骗了对方，从而骗取不法给付物的，有欺诈行为，有对方交付行为，对方的交付导致其财产损害，从而侵犯了财产罪所保护的占有状态本身，所以，刑法要最终保护财产上的所有权和其他本权，就必须先对占有关系实施保护。所以，在基于欺骗人的行为而交付的财物是“不法原因给付”时，应当成立诈骗罪。
根据这种观点，妇女以向男子提供性服务为名，欺骗他人，取得财物的，可以构成诈骗罪。但是，男子以即将向妇女支付金钱为名，欺骗他人，使之提供性服务，在该妇女卖淫后，男子偷偷逃离现场逃避支付金钱的，是否可以成立诈骗罪，则是需要辨析的问题。
例5，甲到某海边城市旅游，发现海岛边有很多“情人岛”（帐篷），由女性“导游”在岛内外为男性游客单独提供陪游、陪聊以及其他性服务，甲便陡生歹意，找到“导游”乙，约定由乙陪同甲同吃同住5天，然后甲付给乙1万元“导游费”，“导游费”在第五天晚上9点以前支付。但届时甲对乙谎称要自己下海游泳，回来后就向乙支付“导游费”。但甲下海后，径直游向对面的小岛，由早已驾船在此等候多时的朋友丙接走。甲是否构成诈骗罪？
甲虽有欺骗妇女的行为，并从中得到性满足，但由于妇女卖淫的行为既不是提供财物，也不是处分财产上的利益，所以不能认为该男子通过诈骗方法使他人处分财物或者财产性利益，乙就谈不上因为被骗而遭受财产损害；同时卖淫行为违反公序良俗，卖淫妇女在民法上不能主张请求权，行为人不能成立诈骗罪。
三、故意
本罪在主观方面是故意，行为人对于诈欺行为可能使对方陷于错误，从而处分、交付财物，自己或者他人取得对财物的占有必须有认识并积极追求。行为人是否具有诈骗故意，需要结合案件具体判断。一般来说，在对方如果知道事实真相就不可能处分财物的重要事项上，做虚假的陈述表示，就可以认为有诈骗故意。
此外，诈骗罪的成立，不仅要求行为人对于欺诈行为和财产交付之间的因果关系要有认识，还要求行为人有明确的非法占有目的（目的犯），即希望将他人财物转移为自己财物（积极利益的增加）或者使他人免除或者减少自己的债务（消极利益的减少）。
四、认定
(一)诈骗罪与其他具体特殊诈骗犯罪的界限
首先，诈骗罪与其他各种具体诈骗犯罪（如合同诈骗罪、各种金融诈骗罪等）之间形成了法条竞合关系，一个诈骗行为同时触犯普通诈骗罪和刑法分则的其他特别条文的，应按照法条竞合中特别法优于普通法的原则适用。
其次，诈骗罪与其他具体诈骗犯罪在构成条件上有区别。如后者有的以特定诈骗对象设立罪名，如骗取出口退税、保险诈骗罪；有的以特定方法设立罪名，如合同诈骗罪，信用卡、信用证诈骗罪等。但是，如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，应以普通诈骗罪论处。例如，行为人实施信用卡诈骗行为，但银行未催收的，不符合信用卡诈骗罪的构成要件；如果符合法第266条所规定的诈骗罪的构成要件，就应当依照刑法第266条的规定定罪处罚。{11}
最后，刑罚处罚的对象可能不同。诈骗罪的主体是一般主体，单位不能构成本罪，在单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有的场合，对个人以诈骗罪追究刑事责任，本书认为并不违反罪刑法定原则，主要理由在于：（1)行为是否成立犯罪，必须考虑法益侵害的事实是否存在。在以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有的场合，不能说法益侵害不存在。（2)刑法没有规定单位可以成立诈骗罪，在以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有的情况下，没有以单位犯罪进行追究，自然谈不上违反刑法规定的问题。（3)诈骗罪的非法占有目的，本身包含非法占为己有，以及非法占为第三人所有两种情况，在以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有的场合，属于诈骗他人财物，归第三人所有的情况，行为人具有非法占有目的。而特殊诈骗罪中有一部分犯罪的主体包括单位，如集资诈骗罪、金融票据诈骗罪、合同诈骗罪等。
(二)在交易过程中利用对方的错误取得财物的，是否可以成立诈骗罪
例如顾客购买商品时，发现对方多找自己钱，而不告知对方使对方承受财产损失的，其是否构成诈骗罪？有人认为，按照诚实信用原则，顾客有告知商品销售者的义务，如果不告知，的确有可能不当地多得他人的财物，其保持沉默领受财物就属于不作为的诈骗行为。如果对方多找钱的事实当时没有发现，事后才发现但拒不返还的不构成诈骗罪，因为其有返还的义务而拒不返还，所以是否构成侵占罪，即取得了自己偶然占有的他人财物，还可以进一步讨论。
如果严格按照构成要件进行解释，对于这种“找钱诈骗”定为诈骗罪，并无不妥。
不过，在实践中处理具体案件时，往往需要考虑，单纯利用对方的错误占有对方交付的财物的，不宜认定为不作为的诈骗罪。商品销售者的过错行为在先，顾客保持沉默领得财物，属于民事上的不当得利，与不作为欺诈有重大区别。不作为的欺诈是行为人有告知某种事实真相的法律义务而不告知，因而引起对方错误并处分财产，不告知是使对方陷入错误的原因。
不过，在对方有错误的场合，不是单纯地对他人的错误保持沉默，从而占有对方实际交付的财物，而是有进一步实行欺诈以取得财物的积极身体动作的，自然可以考虑成立诈骗罪。
例6，甲同时携带1万港币和1千美金到银行存款，由于银行营业员的疏忽，将其所存的1千美金误作为1万美金，并为甲分别制作了储蓄额为1万港币、1万美金的两个存折，甲当时就发现了这一事实但没有声张。甲当日下午持该存折到其他通存通兑储蓄所取出9千美金，对甲应当如何处理？
在本案中，甲不是单纯利用对方错误占有对方交付的财物，不予返还，而是在明知自己不能合法拥有他人财物的情况下，进一步隐瞒真实情况，实施欺诈，从而占有他人财物，应当构成诈骗罪。
(三)诈骗罪和盗窃罪的界限
诈骗罪和盗窃罪都是把他人占有的财物，通过犯罪方法变为自己占有的取得型财产犯罪，但前者是违反被害人意志取得财产的犯罪，后者是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。被害人是否基于有瑕疵的同意交付财物是诈骗罪和盗窃罪相区别的根本标志。这种区别看起来似乎比较明显，但是，实践中可能会存在比较复杂的情形。因为有的盗窃者为了掩人耳目，顺利窃取财物，会使用一些骗术，窃、骗结合。
实践中，在认定盗窃和诈骗的界限时，容易出现的一种错误是只要犯罪行为中有骗的成分，就一律成立诈骗罪。
例7，A以看风水的名义欺骗他人，不法取财。某日，A以B家风水不好，需要消灾为名，令其将3000元钱用红纸包好，放在墙脚，临走时还说：“别人不能动，一个星期后我会再回来打开。”B事后发现，红纸包里的钱早已被A用冥币调换。A是否构成诈骗罪？
此类案件，在实践中发案率较高，实践中大多以诈骗罪定性。但是，需要考虑：虽然 A实施了欺骗行为，但B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是对财物的占有适度弛缓；A取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。与此类似，行为人欺骗他人使之离开一定场所，然后取得其财物的，也只能成立盗窃罪。
在认定盗窃和诈骗的界限时，容易出现的一种错误是对盗窃罪的间接正犯和诈骗罪的区别判断不清。很多司法人员认为，只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产转移给自己或者第三人，就成立诈骗罪。但是，殊不知盗窃罪也有间接正犯，行为人完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。
由此可见，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于受骗人是否基于认识错误处分或者交付财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人自行处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。这样，为恰当区分盗窃罪与诈骗罪，根据以下规则认定“处分行为”，是比较重要的。
第一，被害人的处分行为和处分意思紧密相关。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产；处分意思是指受骗人具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。在处分行为和处分意思不存在的场合，不成立诈骗罪。
例8，甲偶然闲逛商场时，发现商场正在销售的“吉祥鸟”西服（价值4000元）和自己家的一套西服（价值400元）特别相似。即于某日穿着自己的西服到了该商场。
(1)假设甲在商场试好了衣服，骗销售员乙说：“我肾脏不好，尿急得厉害，上完了厕所马上回来交钱。”乙无奈只得同意。甲却穿着商场的西服逃出了商场。甲构成盗窃罪还是诈骗罪？
(2)假设甲试好了衣服，对乙说：“我很想买这件衣服，但身上只有1000元，我家就住附近，我把身份证押在这里，马上回去取3000元钱，10分钟内保证回来。要不我先将衣服穿上，换来换去太麻烦。”因为商场销售状况不好，乙不想失去这笔业务，在看到甲身份证上登记的地址的确就在商场附近时，就同意他留下1000元现金、身份证之后回家取钱了。但甲却“黄鹤一去不复返”。甲构成盗窃罪还是诈骗罪？
在本案前一种情况下，甲假装上厕所但趁机溜走，其显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管乙受骗了，但其并没有因为受骗而将西服转移给甲占有的处分行为与处分意思，社会一般观念也显然不会认为乙已经将财产转移给行为人进行事实上的支配或控制。
但是，在后一种情况下，甲使用伪造的身份证，欺骗乙，使之允许自己将西服穿回家，实际上已将西服转移给甲支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，甲的行为符合诈骗罪的特征。
例9，A携带用纸包裹的人民币5万元开车外出，因汽车故障，在改乘朋友之车时，不慎将装有人民币纸包丟失在车外的马路上。之后，驾驶四轮拖拉机到县城拉水的被告人 B从此路过，发现位于路另一侧已经散开的纸包和里面成沓的人民币，即减速停车，准备捡拾。由于刹车不灵和惯性作用，拖拉机靠边停下时，已超过报纸包10米左右。此时，C 驾驶一辆三轮车迎面驶来，恰好也发现了该报纸包和成沓的钱，并立即停在了钱堆处予以捡拾。B刚从拖拉机上跳下，见此情景赶忙向C跑来，且边跑边喊：“那是我丟的钱!”C回答说：“你的钱我给你拾呢。”说话间，B已跑到C跟前，并一把从C手中将其刚拾起来的5沓百元面值的钱全部抓走，随即弃车离开现场。此情形引起了附近目睹的D的猜疑，遂报案。B逃回家中藏匿，但很快被抓获。B的行为应如何定罪？
对于本案，有观点认为构成诈骗罪，因为行为人虚构事实，以所有权人自居，骗取他人交付财物。还有观点认为构成抢夺罪，因为行为人乘C毫不防备之际，夺取财物，符合抢夺罪的构成要件。但是，这些观点都没有考虑到诈骗罪、抢夺罪都属于取得型财产犯罪，是侵犯他人占有的行为。A遗失该财物，占有自然已经丧失。C虽然有捡拾财物的身体举动，但是没有占有财物的意思。在占有意思不存在的场合，占有本身不可能成立，因为对占有是否存在，必须结合对财物的客观支配要件（占有的事实）和支配的意思（占有的意思）进行综合判断。{12} C原本就不想占有该财物，自然就谈不上其财物被抢夺的问题。C没有处分财物的意思，自然就没有处分权限和地位，诈骗罪的成立都无从谈起。如果将遗忘物扩大解释为不是基于权利人拋弃的意思，而偶然丧失占有的财物产。{13}就可以确定B将他人的遗忘物非法占为己有，拒不交出，符合侵占罪的构成要件。
第二，处分财产的人可以不是财物的所有权人，不要求受骗人具有转移所有权的意思。例如，租赁、借用他人财物的人，也完全可以成为诈骗罪的财物处分人。这是因为在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分、交付财产。换言之，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产，只要其事实上占有财产，并被他人以欺诈方式取得，行为人就可以成立诈骗罪。
第三，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为应当符合盗窃罪间接正犯的特征。
例10，宠物医院院长甲发现乙喂养的名犬在草地上晒太阳，就欺骗自己医院的护工丙说：“乙早就给我说他的狗要打预防针，你去草地上把它抱来。”丙即按甲的要求行事，甲当日将该犬高价卖给他人。甲是否能够成立诈骗罪？
护工丙虽然被甲欺骗，并将乙的财物转交给甲，但他只是甲盗窃的工具而已，并不具有将乙的名犬处分给甲占有的权限或地位。因此，甲只能成立盗窃罪（间接正犯），而非诈骗罪。
第四，在行为人通过犯罪方法取得他人财物之后，为继续占有该财物或者隐瞒罪行，欺骗被害人的，就谈不上被害人有新的处分或者放弃财物的行为，不应当将犯罪人盗窃等罪得逞之后，再编造事实，拒不交出赃物的行为视做犯罪的关键手段，自然不能成立诈骗罪。
例11，金某夫妇去上海参加儿子的婚礼，临行前委托其同事李某照看住宅。李某在金某家书房内翻看杂志时，发现书中夹有现金1万元。于是，李某将这1万元现金拿走，并伪造金某家“被盗”的现场。金某夫妇从上海回家，李某对金某夫妇谎称他们家被盗。金某夫妇发现夹在杂志中的现金1万元不见，遂向公安机关报案。对李某应当如何处理？
对本案，有人认为应当构成诈骗罪，因为李某非法占有1万元之后，虚构金某家被盗的事实，实施了诈骗行为。{14}但是，这一结论并不正确。因为在本案中，非法取得财物的行为才是犯罪的实行行为，事后的欺骗是为了确保不法所有状态能够持续的不可罚行为。所以，本案的关键在于评价李某取得财物的实行行为是盗窃还是侵占。肯定侵占罪的观点认为，金某委托李某照看住宅，则住宅内的所有财物都是代为保管的他人财物。但是，某种占有具有处分的可能性，才属于侵占罪中的代为保管，即占有。{15}委托照看住宅并不等于赋予李某对金某所有财物的占有权。1万元现金在金某的住宅内，他人住宅内的财物，自然由主人占有；而且金某将其夹在书中，乃是类似于所有权人用特别的“器械”、方法确保占有的情形，所以仍然属于金某夫妇占有，李某非法取得该财物，对被害人而言，就是窃取，应当成立盗窃罪，而不可能是诈骗罪或者侵占罪。
(四)诈骗罪和侵占罪的区另
诈骗罪是骗取他人占有的财物的行为，侵占罪是将自己业已占有的财物非法转变为自己所有的行为。二者的界限一般而言比较清楚，区分的关键往往在于确定财物究竟是由谁占有。
例12，非国有单位司机陈某受领导指派开车拉会计赵某以及出纳员李某去银行办理存储手续。赵某上车后将其携带的装有15万元现金的包放在陈某座位旁，到达市交通银行后，赵某与李某下车到银行取款，陈某乘车上无人之机将15万元藏匿于车厢后的水桶内。赵某、李某上车后又到某建设银行存款，这才发现该15万元丢失。赵某问陈某是否见到此款，陈某否认，并佯装与赵某一同寻找。后陈某将该款中的10万元以自己的名义存入银行，另5万元隐匿于车内电瓶盒内。对陈某应当如何处理？
对于本案，有的人主张定侵占罪或者职务侵占罪，还有的人主张定诈骗罪。定性的关键在于两点：其一，15万元现全由谁占有？如果认为其仍然由赵某占有，陈某构成盗窃罪；如果承认该财物是遗忘物，陈某现实地占有该财物，则其构成侵占型犯罪。其二，取得财物的关键性手段是窃取还是骗取？如果将陈某隐藏财物的行为作为关键手段，行为是窃取；如果将陈某事后对赵某隐瞒财物去向、拒不交出的行为认定为关键手段，则行为有欺骗的性质。
必须承认，由于15万元现金是赵某上车后有意放置在陈某座位旁的，属于占有人故意处置的财物，即使事后该财物与占有人有空间上的距离，但是，这种距离很近，与占有人分离的时间也很短，占有人从银行回到车内后，立即追问该财物的去向，无论从事实上看，还是从一般的社会经验上看，种种迹象表明，赵某对财物的占有关系并未丧失，所以该财物不是遗忘物，赵某也没有委托陈某看管该财物，委托信任关系并不存在，所以该财物也不是代为保管物，而仍然是赵某占有的财物。有的人可能认为，既然陈某是司机，就应当在赵某、李某下车之后对车内的所有财物有看管义务，所以自然应当占有该财物，享有占有权。其实，这是一种误解。陈某基于业务上的要求，当然有义务保管汽车内的所有财物，例如在有其他人试图盗窃、抢劫15万元现金时，陈某有义务保障财物的安全。但是，对财物的暂时看管，与刑法第270条所规定的“代为保管”含义并不相同。而且，只要承认赵某的占有并未丧失，在占有人的占有权还存在的情况下，陈某即使自己看管该财物，也最多属于占有辅助者，不是独立的占有人，其占有权不应当被承认。这样，陈某就不可能构成侵占罪或者职务侵占罪，而应当构成盗窃罪。陈某以窃取的方式取得财物，事后编造事实欺骗赵某，拒不交出所盗财物的行为，属于盗窃以后隐藏赃物的行为，是不可罚的事后行为，这样，陈某自然也不可能构成诈骗罪。
在以及取得财产占有权的场合，在变占有为不法所有的过程中，即使有欺骗行为，也只将其视为侵占罪中非法占为己有、拒不退还或者拒不交出的行为，不再单独成立诈骗罪。
例13，C租用Y的桑塔纳轿车，后来C无法按时支付租金，在明知自己没有偿还能力的情况下，C先后两次将该车质押借款1万元，均被其赌博挥霍。与此同时，C欺骗 Y，谎称车辆被一个工程老板使用，租金过几天再结，后藏匿不见，致使该车无法追回。
对本案，有人认为，C编造事实不付租金，并隐瞒将汽车质押的事实，欺骗出租人，所以，应当成立诈骗罪。{16}但是，这种观点值得商榷。在本案中，需要注意两点：（1)刑法学通说认为，基于租赁关系可以形成对他人财物的代为保管关系，因为在租赁期间，承租人可以合法地使用承租物，但在租赁期满时，须将租赁物返还出租人。如果承租人违反返还义务，非法地将承租物据为己有则可能成立侵占罪。C在租车过程中已经实际占有Y的财物，代为保管的关系已经形成，对自己占有的财物又不法所有的，应当成立侵占罪。（2)对C质押的质押行为可以认定为非法占为己有、拒不退还。质押，是在转移财产占有权的情况下将财产转移给对方，它作为债权的担保，并不是变卖。但是，在本案中，C明知自己没有偿还借款的能力，仍然进行质押，实际上等于变卖了Y的汽车，因为质押借款的债权人在质押期满后，可以处置该汽车以获得赔偿。C实施质押行为，实质上是将自己以财产所有人自居，拒不返还代为保管的他人财物。所以，对C以侵占罪而非诈骗罪定性，更为准确。
例14，2001年2月，犯罪嫌疑人童某受某画院委托在为一批藏画装裱过程中，将知名画家贺某的一幅国画《北固山胜景》予以揭层（即将该画第一层的真迹揭下），而后又指使他人为该画的第二层添笔作伪。童某将该赝品进行装裱后，冒充真迹交还给画院。后童某又将该画真迹以1万元的价格出售给黄某。案发后，该画真迹被追缴，经鉴定价值为人民币1万2千元。
对本案，有的人认为应当成立诈骗罪，因为犯罪人基于非法占有的目的，采用了“调包”的方法骗取了他人财物。{17}但是，这种观点值得商榷。
问题的重点在于：诈骗罪只能是骗取他人占有的财物，对自己已经占有的财物，不可能成立诈骗罪。一般认为，基于加工承揽合同可以形成对他人财物的代为保管关系，承揽人应当妥善保管定作人交付的财物，并完成工作成果后，按照合同约定的期限向定作人交付工作成果。拒不交付工作成果，而且连定作人提供的材料也不返还的，可以考虑成立侵占罪。本案明显属于犯罪人童某受委托而实际合法取得对国画《北固山胜景》的占有权，对犯罪人而言，该国画属于“代为保管的他人财物”，对该真迹进行揭层，则属于非法占为己有的行为，拒不退还该真迹的意思已经很清楚，侵占罪此时已经成立。事后，为履行返还义务，对该画的第二层添笔作伪，将该赝品进行装裱后，冒充真迹交还给画院，形式上看是一个欺骗行为。但事后的欺骗行为是为了确保对同一被害人财物的侵占而实施的不可罚的事后行为，不宜认定为诈骗罪，而应仅认定为侵占罪。
(五)诈骗罪和招摇撞骗罪的界限
招摇撞骗罪，是指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为，其侵犯的法益是国家机关的威信及其正常活动。诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。从侵害的法益上看，招摇撞骗罪原则上不应当包括骗取财物的行为，而诈骗罪以不法所有他人财物为目的，骗取财物是犯罪的题中之意。按理说，诈骗罪和招摇撞骗罪的界限应当比较清楚，但是，通说认为：行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗，无论数额多少都是招摇撞骗罪；而诈骗罪的成立，必须是行为人所骗取的财物数额较大，“如果行为人冒充国家机关工作人员实施诈骗犯罪的，属于法条竞合的情况。对此，应按刑法理论上处理法条竞合犯的原则来解决行为人的定罪和量刑问题”。{18}这一观点可能存在值得商榷的地方。理由是：（1)如果认为诈骗罪和招摇撞骗罪之间存在法条竞合关系，在招摇撞骗取得财物数额巨大的场合，由于诈骗罪法定最高刑（无期徒刑)重于招摇撞骗罪(10年有期徒刑），按照重法优于轻法的原则处理，就应当对行为人定诈骗罪。但是，刑法第266条明确指出：“本法另有规定的，依照规定。”相对于诈骗罪而言，招摇撞骗罪就是“本法另有规定的”情形，属于特别法，应当优先适用，这又排斥了诈骗罪的适用，所以，认为两罪之间有法条竞合关系，应当根据重法优于轻法的原则处理案件的观点，违反了刑法第266条的规定，会造成处罚上的不公平，有违罪刑法定原则的要求。(2)刑法规定诈骗罪是为了保护财产，所以，不管行为人采取何种方式骗取财物，除刑法另有规定成立合同诈骗罪、金融诈骗犯罪的以外，都应当以诈骗罪论处，冒充国家工作人员招摇撞骗的，成立诈骗罪，自在情理之中。（3)在现代社会中，最为重要的法益是与公民个人息息相关的生命、身体和财产。刑法在诈骗罪之外另行规定招摇撞骗罪，是为了保护国家机关的威信及其正常活动。而冒充国家机关工作人员招摇撞骗非法取得他人财物的行为，侵害了更为重要的法益，不应当再解释为招摇撞骗的实行行为。(4)行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗，数额较小，达不到诈骗罪的定罪数额，按照通说的观点，只能定招摇撞骗罪，不能定诈骗罪。此时，行为人如果为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，不能适用刑法第269条转化为抢劫罪。而不冒充国家机关工作人员骗取财物的，无论是犯罪未遂还是取得财物未达到诈骗罪定罪标准，都有转化为抢劫罪的可能，这对保护公民的财产权、人身权都没有好处。{19}通说上对诈骗罪、招摇撞骗罪关系的误解，主要是没有仔细考虑何种情况是招摇撞骗罪的实行行为，何种情况是诈骗罪的实行行为，也没有对法益保护的观念给予足够重视。
所以，对诈骗罪和招摇撞骗罪的关系，应当如此界定：对招摇撞骗，应当缩限解释为假冒国家机关工作人员的身份骗取爱情、职位、荣誉、资格等，原则上不包括骗取数额巨大的财物的情形。冒充国家机关人员骗取少量财物的，可以认为行为对财产法益的损害很小，而对国家机关的威信和正常秩序危害较大，与诈骗罪的实行行为并不相当，只成立招摇撞骗罪。但在骗取数额巨大财物的场合，应当直接定诈骗罪。如此处理，在适用刑法第269条的规定时不会遇到障碍，也不会与刑法第266条的规定相冲突。同时，防止司法上对最终侵害财产权的行为根据是否有冒充国家机关工作人员的情节适用不同的罪名，使得罪刑相适应原则能够得到贯彻。
(六)诉讼诈骗
在诈骗罪中，被欺骗的人和受到财产损害的人可以是同一人，但是也可以是不同的人。利用欺骗方法，使他人处分财物，财产处分人和被害人不同一时，就属于三角诈骗。在三角诈骗中，虽然被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位，且与财产处分人必须是同一人。因为如果被骗人与财产处分人不是同一人，就缺乏“基于错误而处分财产”这一诈骗罪的本质要素。诉讼诈骗是典型的三角诈骗，但它与普通诈骗罪是否有本质区别，还是一个有争议的问题。
诉讼诈骗，是指制造、提供虚伪事实或者证据向司法机关提出起诉，使法院作有利于自己的判决，从而获取财物或者财产上利益的行为。
例15，甲、乙伪造标的额为300万元的购销合同，并将国有企业A作为购货方的担保人，后甲以乙（购货人）不履行债务为由将其起诉到法院，并将国有企业A作为诉讼第三人，法院判决乙履行付款义务，A承担连带责任。甲、乙的行为就属于诉讼诈骗。
例16，被告人R利用在H公司帮助工作之机，拿到该公司加盖有行政章和财务专用章的空白稿纸各一份。从2000年5月份起，R伙同C经多次预谋后，决定利用上述稿纸骗取H公司财物。由R伪造了 H公司向C借款20万元的合同和借据，被告人C 持伪造的合同和借据于2000年11月将H公司诉至人民法院。2001年9月17日法院做出民事判决书，判定H公司偿还C借款20万元及利息。2002年6月25日某中级人民法院以上诉人H公司未按时到庭参加诉讼为由，做出按自动撤回上诉处理，按原判决执行的终审裁定，H公司遂向检察机关提出申诉，被告人C到检察院供述了犯罪事实。对R的行为究竟应当如何处理？
对于诉讼诈骗，有学者认为，不应当以诈骗罪进行追究，理由是：(1)民事诉讼奉行“谁主张、谁举证”的原则，法院根据辩论主义、证据裁判主义的要求，受当事人主张的约束，即便对起诉事实的客观真实性有所怀疑，但在原告人证据处于优势地位时，必须做出判决，所以这种操纵法律和制度达到自己目的的行为，不能成为视为诈骗手段。(2)诈骗罪的成立，以他人基于有瑕疵的自愿而处分、交付财物为限。但败诉一方根据法院的强制执行命令交付财物，这种交付不是自愿实施的，与诈骗罪的构成特征并不符合。{20}
从表面上看，诉讼诈骗和普通诈骗罪有一些不同，普通诈骗罪是被害者做出财产处分的表示并交付财物；在诉讼诈骗的场合，是司法机关受到欺骗并代替败诉方处分财物，败诉的一方交出财物。但是就实质而言，诉讼诈骗和普通诈骗罪具有相同性：一方面，行为人在民事诉讼中作虚假陈述，提出虚假证据，或者串通证人提供伪造的证据，使法院裁判的公正性被约束，受到根本性影响，所以存在欺骗法院，使其陷入错误认识的问题。另一方面，由于民事裁判结论具有国家强制力，行为人欺骗司法机构并通过对判决的强制执行取得被害人财物，就和直接欺骗被害者具有同等的性质。在诉讼诈骗中，法官是被骗人，而不是被害人，但法官具有做出财产处分的权力，因而是财产处分人。而在被欺骗者和财产处分人是同一的场合，就符合诈骗罪的构成要件，不要求被害人和被欺骗者是同一人。这样，前述两例中的被告人甲、乙、R都应构成诈骗罪。
附带指出，最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定做出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”由于这一答复没有正确理解诈骗罪的构造，没有考虑对被害人财产的保护问题，所以其错误之处是显而易见的。在司法实务中，有的法院对诉讼诈骗行为正确地定性为诈骗罪，而并没有根据最髙人民检察院法律政策研究室的答复处理案件，这可能是值得肯定的做法。 |
