新公司法对银行等金融机构运营影响的解读及应对建议（公司治理篇）丨威科先行

作者丨吴焰

机构丨 国浩律师（福州）事务所

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1.法定代表人选任范围和责任承担的变化

2.降低提出临时提案股东的持股比例要求

3.扩大股东知情权的范围

4.股东提议召开股东会，董事会、监事会应在限时内回应

5.股东会、董事会与总经理的职权出现调整

6.新增的单层制公司治理模式的要求

7.董事人数要求的变化

8.董事会职工代表设置的要求变化

9.新增无正当理由被解任董事的索赔权

10.新增董事责任保险制度

11.对董事会审计委员会的议事方式和表决程序作了规定

12.修订监事会职权

13.明确会议的电子召开表决方式

14.修改推选三会主持人的表决比例

15.新增上市公司章程应载明事项

16.完善董监高及其关联人与公司的关联交易

17.新增上市公司不得提供财务资助及除外情形

变化影响：

现行公司法规定公司法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任，新公司法第十条扩大了法定代表人的选任范围，将公司法定代表人的选任范围扩张为执行公司事务的董事或经理，同时规定法定代表人“自动辞职”和“限期选任”制度，即担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人；法定代表人辞任的，公司应当在其辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。此外，新公司法第十一条规定了法定代表人行为后果归属、超越权限的法律后果和内部追责方式。

应对建议：

银行可根据公司实际经营需要，根据相关规定在执行公司事务的董事或经理中选任法定代表人，不必将法定代表人的人选限定于董事长和总经理等人。同时，可在公司章程中对法定代表人的职权进行规定，并对超越权限的行为规定追责方式。鉴于新公司法未规定原法定代表人辞任后新法定代表人尚未被选任之前，原法定代表人是否还需要承担法定代表人应承担的法律责任。如银行变更法定代表人，应尽快确定新任法定代表人的人选并办理工商变更登记。

变化影响：

新公司法第一百一十五条将上市公司股东会的临时提案股东的持股比例限制修改为“单独或者合计持有公司百分之一以上股份”，降低了股东行权的门槛，同时着重强调了“公司不得提高临时提案股东的持股比例”，进一步保障了中小股东的提案权。

应对建议：

前述临时提案股东的持股比例的规定是强制性规定，上市银行不得在章程等文件中提高持股比例的要求。但新公司法增加了临时提案不得“违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围”的限制。因此，上市银行可在公司章程中对临时提案的范围进行合法的限制。

变化影响：

新公司法第五十七条、第一百一十条分别新增了有限责任公司股东查阅会计凭证、股份有限公司股东查阅会计账簿和会计凭证的权利。查阅股份有限公司的会计账簿或会计凭证的股东需满足连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的要求，但公司章程可以对持股比例进行较低规定。前述股东可查阅的对象含全资子公司。

应对建议：

目前的实践当中，上市公司为确认股东身份，大多要求股东到现场核实股东身份后查看股东名册，并不得拍照、复印。新公司法实施后，需注意在后续与股东的沟通中修改措辞，不要违规。此外，新公司法也提及股东查阅、复制相关材料的，如涉及内幕信息，应当遵守《中华人民共和国证券法》的规定。

变化影响：

新公司法第一百一十四条规定单独或合计持股10%以上的股东提议召开临时股东会的，董事会、监事会应当在收到请求之日起十日内作出书面回复。

应对建议：

现行实践中，根据《上市公司股东大会规则》第九条的要求，股东提议召开股东会时，董事会的反馈时限同样为十日，但监事会的反馈时限为五日，本次修订后注意该条实践的变化。

变化影响：

首先，新公司法将股东会职权中“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”删除，同时删除了董事会职权中“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”。在第五十九条中新增规定“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”；第一百五十二条新增规定股份有限公司的章程或者股东会可将股份发行的权限授予董事会，并细化规定授权期限、授权比例，同时明确由股东会审查非货币财产作价出资方式；在第二百一十九条中新增了两类特殊的合并情形，即母子公司之间简易合并与小规模合并，可不经股东会决议，但应当经董事会决议。

其次，新公司法将总经理的八项法定职权删除，在第七十四条和第一百二十六条中规定为“经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。”该修订带来的实质意义有二：一方面，总经理职权完全依赖于公司章程的规定和董事会授权，即在公司章程没有规定且董事会没有授权的情况下，总经理并无法定职权；另一方面，为董事会向总经理授权提供了明确法律依据。

应对建议：

（1）新公司法的前述调整意味着股东会、董事会与总经理的职权划分更加灵活，突显了董事会的独立地位，确定了“董事会中心主义”。银行可以根据实际情况在章程中对三者的职权进行规定。

（2）新公司法规定股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议，包括可转换为股票的公司债券，另在股份有限公司中引入了授权资本制。这赋予了董事会在公司融资方面更大的自主权和公司资本方面更大的话语权，有利于提高公司的融资决策效率。但是，对股东来说，虽然公司在发债后可获授信利益，但会增加公司的资产负债率、提升债务杠杆，进而增加股东投资风险。因此，根据对董事的专业能力判断，对董事在融资方面的自主权在授权同时进行适度的限制便有所必要。

变化影响：

现行公司法采用的是双层制公司治理模式，即董事会（执行董事）和监事会（监事）并行。新公司法第六十九条和第一百二十一条允许有限责任公司和股份有限公司均可采用单层制公司治理模式，即在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会职权，而不设监事会或者监事。相比于有限责任公司，新公司法对股份有限公司审计委员会的规定在人数与人员构成、议事方式、表决程序等方面更为具体，即审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系；审计委员会作出决议，应当一人一票，并经成员过半数通过。

应对建议：

银行基于相关监管要求，既设置监事会，又在董事会中设置审计委员会。此种并存的做法较新公司法的要求更为严格，故如银行愿延续该等做法，维持二者之间现有的权力分配和职责分工格局，并无不可。不过，在新公司法关于董事会审计委员会本来可以取代监事会的逻辑之下，可在法律法规允许的前提下，构建更加简化的内部治理机构。至于监管机构是否会通过修改现行监管规则而允许存在前述诉求的机构不设监事会而仅设置董事会审计委员会，尚需进一步观察。

变化影响：

现行公司法规定有限责任公司董事会成员为三人至十三人，股份有限公司董事会成员为五人至十九人，新公司法取消了有限责任公司与股份有限公司董事会成员人数的上限，统一规定董事会成员为三人以上。

应对建议：

银行可根据公司实际情况需要，依据《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》等相关规定增设董事。

变化影响：

现行公司法仅对国有独资和国有全资的有限责任公司提出了设置职工董事的强制要求，新公司法则扩大了强制设置职工董事的适用范围，第六十八条第一款规定董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表（股份有限公司适用该条款规定）。

应对建议：

前述规定强制要求在公司董事会成员中必须有职工董事的条件是职工人数在300人以上且未设包括职工监事的监事会的公司。银行一般会设监事会和职工监事，故在新公司法施行后银行不是必须在董事会中设职工董事。

变化影响：

与现行公司法下股东会具有无理由解任董事权不同，新公司法第七十一条规定在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。对公司而言，该条款无疑对股东管理下属公司董事带来了较大挑战，尤其是针对市场化选聘的董事来说更是如此，这意味着在选聘、解任董事时均应更加审慎。

应对建议：

何为提前解聘董事的正当理由暂时没有规定。从实践中看，公司解任董事，既可能是正常调动安排或董事到退休年龄，也可能是董事出现违反勤勉忠实义务或其他违法违规的情形。在立法或司法解释对此明确规定之前，可以认为，若双方事先有合理约定，则可作为正当理由。因此，可以考虑由公司与董事签订聘任合同合理明确股东会有权辞任董事的情形与条件，以及赔偿的标准与方式。

变化影响：

新公司法第一百九十三条规定公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。

应对建议：

新公司法并未强制银行等公司为董事购买责任保险，公司可根据需要为董事购买责任险。如为董事购买责任险，应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

变化影响：

新公司法新增规定了股份有限公司、上市公司审计委员会的内容，在第一百二十一条对审计委员会的人数与人员构成、议事方式、表决程序等方面进行规定，并在第一百三十七条中新增上市公司需经审计委员会前置审议的四类事项要求。

应对建议：

新公司法允许股份有限公司的公司章程在前述规定外对审计委员会的议事方式和表决程序进行规定。但上市银行不仅受新公司法的约束，还要遵守相关监管规定。《上市公司独立董事管理办法》《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作（2023年12月修订）》等对上市公司审计委员会的人员构成、议事方式和表决程序以及职责内容规定的更加具体、严格。上市银行应结合公司法和监管规定对章程进行完善并执行。

变化影响：

新公司法在第八十条中新增监事会可以要求董事、高管提交执行职务报告的权利；在第二百一十五条中新增监事会为聘用、解聘会计师事务所的决定主体。

应对建议：

关注前述规定，要求监事增加履职的主动性。聘用、解聘承办公司审计业务的审计机构，可在章程中规定由股东会、董事会或者监事会进行决定。

变化影响：

在股东会、董事会、监事会会议的召开表决方式上，公司很难做到每次开现场会议，进行现场表决，而更多采取传签、通讯表决等方式，且由于很多公司章程没有明确规定可召开非现场会议，导致该等做法缺乏依据，存在合规风险。对此，新公司法第二十四条规定可以采用电子通信方式召开会议和表决，大大提升了决策效率和便利性。

应对建议：

新公司法第二十四条的规定原则上允许股东会、董事会、监事会会议以电子通讯形式召集和表决，但公司章程另有规定的除外。基于表决内容的重要性及相关要求，银行可在公司章程中规定不适用电子通信方式召开表决的会议类型和内容。

变化影响：

股东会、董事会会议应由董事长主持，当董事长、副董事长均不能履职时，由过半数的董事共同推举一名董事主持；监事会会议由监事会主席主持，当监事会主席、监事会副主席均不能履职时，由过半数的监事共同推举一名监事主持。新公司法将前述推举其他董事或监事履行职务的规定由“半数以上”修改为“过半数”，不再含本数，提高了表决比例要求。

应对建议：

修改公司章程中与前述表决比例不符的规定，按新公司法要求执行。

变化影响：

新公司法第九十五条、第一百三十六条新增上市公司章程应载明“设立时发行的股份数”“面额股的每股金额”“发行类别股的，每一类别股的股份数及其权利和义务”“公司法定代表人的产生、变更办法”“董事会专门委员会的组成、职权以及董事、监事、高级管理人员薪酬考核机制”等事项。

应对建议：

按新公司法要求修改公司章程。

变化影响：

新公司法第一百八十二条界定了董监高关联人的范围，将该等关联人一并纳入对董监高关联交易的管控，并明确了董事会或股东会的报告+审批程序，与现行公司法相比更为严格且具体。

应对建议：

监管规定对银行的关联交易区分重大与一般交易进行管控，重大关联交易会上升到董事会审批的层级（出席董事会的非关联董事人数不足等特殊情形下进一步上升到股东会审批层级），而对于一般关联交易，只需按照公司内部管理制度和授权程序审查，报关联交易控制委员会备案。但是，新公司法并未对董监高关联交易事项进行区分而要求统一向董事会或者股东会报告并经审批的规定，比目前的监管规定更加严格。故，银行在开展关联交易过程中，不仅应满足《银行保险机构关联交易管理办法》等监管规定的要求，还要遵守公司法的前述规定，避免违规。