学者在论述物权的公示方法时,通常都是将其与物权变动的要件联系在一起的。“依据公示原则,公示是物权设定和变动的基本要件。”如,谈到动产物权变动,因其以交付为生效要件,即认交付为动产物权变动的公示方法;谈到不动产物权变动,因其以登记为生效要件,即认登记为不动产物权变动的公示方法。如上所述,笔者主张,动产物权一般以占有为公示方法,不动产物权一般以登记为公示方法。笔者认为,应将物权的公示方法与物权变动的要件区分开;同时,交付和登记也未必应作为物权变动的生效要件,将交付和登记作为物权变动的对抗要件更妥当。
笔者曾经就不动产物权登记的性质、效力等问题发表过意见,主张物权登记应为物权变动的对抗要件,即赋予物权登记以对抗第三人的效力,而不同意不动产物权登记为不动产物权变动的生效要件。笔者认为,是否有必要将登记和交付作为物权变动的生效要件,应引起重视。
物权变动的原因既有事实行为,也有法律行为;既有单方法律行为,也有双方法律行为。就依双方法律行为变动物权的情况而言,物权何时发生变动,在各国立法上有不同的主张。这决定于各国立法对于物权变动模式的选择。关于物权变动模式,“学说认为有债权意思主义、债权形式主义、物权形式主义和多元混合模式。”多元混合模式是对物权变动区分不同情形分别选择前三种模式。债权形式主义与物权形式主义,都要求物权变动有一定的形式,只不过是在是否承认物权行为理论上有所不同而已。所以,笔者认为,以物权变动是否需要特定的形式要件为标准,物权变动的模式实有意思主义与形式主义两种。我国学者崔建远教授指出,我国《物权法》在物权变动模式上采取了多元混合模式,区分不同情况分别采取了公示为生效要件主义和登记为对抗要件主义。学者通常主张,我国《物权法》所采纳的物权变动模式,是动产物权的变动为合意加交付,不动产物权的变动为合意加登记。这实际上是采取形式主义的物权变动模式,交付或者登记成为变动物权的法律行为生效的形式要件,也就是将物权变动的法律行为规定为要式行为。
从法律史上看,在古代法上法律行为是以要式为原则的,如罗马法上特别是对于移转所有权的行为有着严格的程式要求,与其说所有权是依当事人的意思发生转移的,不如说是依严格的程式转移的。梅因曾指出,“古代法特别使我们看到了粗糙形式的和成熟时期‘契约’间存在着一个很远的距离。在开始时,法律对于强迫履行一个允约,并不加以干预。使法律执有制裁武器的,不是一个允约,而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有着同样的重要性,仪式并且还比允约更为重要;因为成熟的法律学者重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件,而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。”这种严格的形式要求是与当时的社会经济水平相适应的。而自近代法以来,法律行为则以不要式为原则,以要式为例外,这既是交易效率的要求,也是更加尊重当事人意思的表现。现在尽管没有人否认法律行为的形式应以不要式为原则,但在不少人看来,这似乎仅是指债权行为说的,而不包括设立、变更、终止物权的行为。笔者认为,不论我们的立法上是否区分债权行为与物权行为,都应当明确法律行为的形式应以不要式为原则,以要式为例外;而不能以要式为原则,以不要式为例外。至于哪些法律行为应为法定要式行为,当然决定于立法政策,但总的来说,只有涉及社会利益等事项的法律行为才可规定为要式行为。例如,婚姻、收养等有关身份变动的行为,处分国有资产的行为,都应规定为要式行为。
变动物权的法律行为,也是当事人意思自治的行为,如果不涉及其他人的利益或者说对于他人的利益给予了足够的保护,法律也不就应当加以干涉,包括对其形式上的强制。我们细想一下,依法律行为变动物权的根本原因是什么?是当事人的意思呢?还是其他的形式(如不动产登记、动产的交付)呢?笔者认为,物权变动的根本原因是当事人的意思即当事人之间变动物权的合意,而不是其他。当事人是依其意思变动物权的,也就是说,当事人之间所变动的为何种物权,自何时起物权变动,都仅决定于当事人的意志,而不决定于他人的意志。因此,不论是动产还是不动产,物权由何时发生转移也就应由当事人决定,而不应由他人为其决定。物的交付也好,权利登记也好,仅是物权变动的外在表征,而非物权变动的根本原因。例如,同为一方向另一方交付某物,接受该物的一方取得的既可能是所有权,也可能是他物权(如质权等),还可能是债权,如何确定接受该物的一方取得的权利为何种权利呢?这实际上决定于当事人的意思而不是交付。如甲将摩托车交付给乙,乙取得的是所有权还是质权或是保管中的占有权呢?这完全决定于当事人的意志。又如,甲将其房屋交付给乙,此时乙取得的是房屋的承租权还是所有权,也决定于甲乙之间的意思,而不决定于是否登记。若将登记作为不动产物权变动的生效要件,将交付作为动产物权变动的生效要件,也就会出现与现实生活脱离的怪象。如,购买的车位虽已交付使用但由于未登记就不认为买方取得物权;又如,在保留所有权的买卖中,虽出卖人将出卖物交付给买受人,但买受人并未取得所有权,而所有权在一定期限内仍保留于出卖人,这里虽然有交付也并不发生所有权转移。但依交付为生效要件却可发生所有权转移。可见,所谓合意加交付、合意加登记才能发生物权变动,是说不通的,物权变动完全取决于当事人间的合意。
当然,物权变动决定于当事人的意志,并非说只要有当事人的意思就发生物权的变动。当事人的意思也只有具备一定的条件才可发生物权的变动。首先,当事人的意思须为合法的真实的;其次,当事人的意思须为变动特定物上的物权的意思。当事人的意思不真实或不合法,自不能发生物权变动的后果;当事人的意思并非是变动特定物上的物权的,也不能发生物权变动的后果。
法律是社会现实经济生活的反映。尽管法律作为社会生活的调整器,具有引导功能,当然可以有一定的超前性,更不能迁就社会生活中落后的现实。但是,法律也决不能脱离社会生活的现实。特别是民法,对于社会生活中并不违反社会公德和公序良俗的习惯更应予以尊重。就我国现实而言,不动产的交易主要是房产交易。在我国现实生活中,以农村的房屋买卖来说,出卖人将房屋交付给买受人,一般也就承认房屋所有权转移,至于是否登记并不为当事人所关注;一个人建造一所房屋,尽管他未办理房产登记,也没人认为他没有所有权。就城市来说,在房改后,许多人也有了自己的私有房屋,但相当一部分人并未办理产权登记,也少有人认为房主是没有所有权的。再如农村土地承包,尽管未办理承包权登记,也无人不认承包人有土地承包权的。这些事实足以说明,在社会现实生活或习惯上,即使不动产物权的变动也不以登记为生效要件。
有学者认为,登记为不动产物权的变动要件,未经登记的物权只能为事实上的物权,而不属于法律物权。也有学者认为,事实物权只有在不存在交易第三人的情况下才能对抗法律物权。依现行法的规定,这是有一定道理的。但既然有大量事实物权的存在,也就有必要从法律上承认这种物权,否则,权利的事实状态与法律状态也就会长期不一致,既不符合社会现实,也不利于维护社会经济秩序和私有财产。在司法实务中,事实物权也是受法律保护的物权。例如,有这样的案例,甲乙夫妻二人离婚后约定将其共有的房屋给予子女丙,但一直未办理产权变更登记。后甲死亡,乙要求分割房屋价值的一半归其所有,其理由是其为登记的房屋共有人,房屋产权未变更登记为丙所有,房屋转让未变更登记不发生效力。法院最终并未支持乙的请求,而认定尽管当事人未办理变更登记,房屋产权未登记至丙名下,但事实上丙已经取得事实物权。这是在没有交易第三人情况下,对事实物权的认可。即使在存在交易第三人的情况下,事实物权也是可以对抗法律物权的。这里还是应区分第三人是否善意,第三人的交易是否符合诚信的要求。例如,甲将其房屋出卖给乙并交付,双方约定房屋所有权已转移给乙,但未办理产权过户手续。其后丙知道甲的房屋虽已经为乙所有但未办理过户手续,于是就又与甲订立房屋买卖合同并办理了房产过户登记。于此情形下,乙的事实所有权应可以对抗丙的所谓法律所有权。当然,若依不动产物权登记为物权变动的生效要件,则乙的权利不能对抗丙的权利。而在物权登记仅具有对抗效力的情形下,因乙的所有权未登记,若丙不知道甲乙之间房屋产权变动的事实,则丙可取得法律物权,乙的事实物权不能对抗丙的法律物权。实务中何以会出现事实物权这一问题呢?根源不在于生活,而在于法律将登记规定为物权变动的生效要件。若不将登记规定为物权变动的生效要件,对物权变动不采形式主义,则就不会出现这一现象。由此看来,只有承认物权登记仅具有对抗效力而非物权生效效力,也才能符合事实物权也为法律上的物权的逻辑,也才能与社会现实相符。
综上所述,笔者认为,不应将物权变动的要件与物权的公示方法混淆。占有和登记为物权的公示方法。交付不应为动产物权的变动要件,不动产物权的变动也不应以登记为生效要件。占有和登记只应具有物权变动的对抗效力。也就是说,不论是否移转占有,不论是否登记,物权都可发生变动,但未移转占有、未经登记的不能对抗第三人。
这里有必要强调,应将当事人变动物权的法律行为与物权变动的法律效果区分开,物权是否变动并非法律行为生效的要件。《物权法》第15条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”学者通常认为该条确认了物权变动与变动物权的合同相区分的区分原则。依该条规定,当事人订立了有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同,但未办理不动产物权登记的,合同的效力不受影响。也就是说,尽管未办理物权登记,合同也仍然可以是有效的。那么,若变动物权的合同无效,而办理了物权登记的,物权是否就发生变动呢?笔者认为,此种情形下,物权并不能发生变动,但是基于登记为物权变动的对抗要件,登记的权利人与善意第三人的交易是有效的。这属于公示与公信的关系问题。