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文章来源智善法律新媒体
PPP项目中社会资本方应当关注的14项法律风险
PPP 项目中社会资本方需关注的 14 项法律风险，从项目立项到项目移交为止。
1 、项目立项有关法律风险
PPP 项目大多为基础设施或公共服务设施项目，需要在招募社会资本之前完成项目立项。根据国家发展和改革委员会令第 11 号《政府核准投资项目管理办法》、国务院国发 [2014]53 号《关于发布政府核准的投资项目目录的通知》 ( 目前已更新至 2014 年本 ) 以及项目所在地的投资项目管理办法有关规定，立项申请涉及发改委、国土、环保、规划等相关部门。项目立项管理分核准和备案两种，企业投资建设政府核准的投资项目目录内的固定资产投资项目，须按照规定报送有关项目核准机关核准 ; 若投资建设核准目录外的项目，实行备案管理。
社会资本在投资决策之前应查明项目投资立项有关法律政策，确保项目能够依法立项并准确预估立项工作量及投入，以便在项目投资以及与政府权利义务分配上作出相应安排。
2、PPP项目识别及退出有关法律风险
PPP 项目识别确认由政府主导完成，但近来也出现了不少假伪 PPP 项目，最终使项目陷入 PPP 项目合规性困境，进而影响政府采购及相关优惠支持政策的落实。因此，社会资本需要核查拟投资的 PPP 项目识别确认结果。
根据现行 PPP 政策规定，政府应将项目列入本级政府 PPP 备选项目并年度开发计划，由本级财政部门 ( 政府和社会资本合作中心 ) 会同行业主管部门共同筛选确认，具体由财政部门 ( 政府和社会资本合作中心 ) 会同行业主管部门，开展物有所值评价工作和财政承受能力论证，通 “ 两个论证 ” 后，由本级政府出具 PPP 项目立项批复。社会资本方应及早核查 PPP 项目上述识别确认文件及其有效性。
此外，在 PPP 项目 “ 能进能出 ” 制度下，对于确已通过 PPP 项目识别的项目，社会资本方应在项目实施过程中，尽可能使项目持续满足 PPP 项目各项必备特征，以免被主管部门清出 PPP 项目。
3、采购价款纳入预算有关法律风险
在政府收入支出实施全口径预算管理制度下，各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出 ; 本级人大有权撤销本级政府和下一级人民代表大会及其常务委员会关于预算、决算的不适当的决定和命令。因此，为确保社会资本获得投资回报，对涉及政府付费或可行性缺口补助的，需要按《预算法》等有关规定，由财政部门制作预算方案报本级政府和人大审批，通过审批后再报上级政府备案，并且保证因本项目采购不会导致本级政府负担的 PPP 项目财政预算支出总额超过本级政府一般公共预算支出的 10% 。
此外，根据财金 [2015]109 号文规定，政府应将 PPP 项目物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、合同文本等重要资料和数据录入财政部政府和社会资本综合信息平台。实务中，社会资本方无法直接查询本级政府参与的其他 PPP 项目及有关财政预算支出负担情况，无法确认因所拟投项目的增加是否触碰了本级政府一般公共预算支出 10% 的红线，故应要求政府方进行全面准确的信息披露并在协议中设置有关风险防范条款。
4、项目采购方式有关法律风险
本项风险包括项目采购方式选择的法律风险和项目采购程序法律风险。现行 PPP 项目采购规则规定了 PPP 项目可采取的公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等 5 种采购方式及其适用条件，项目实施机构应依法选择符合条件的采购方式并按采购程序实施采购。若错误选择采购方式或采购程序不当，可能导致社会资本方中标或成交结果无效。社会资本方尤其应注意以下几点：
① 若属于依法必须招标范围的项目的， 应通过招标选择社会资本，否则 PPP 合同法律效力无法保证 ;
② 采购程序应严格规范操作， 否则采购程序可能因其他 ( 潜在 ) 投标人投诉而受阻 ;
③ 在将投融资、设计、建设和运营管养一体打包采购的 PPP 项目中 , 若社会资本方由投资方和 EPC 总包方组成联合体投标，应确保项目采购按将社会资本招标和项目 EPC 总包招标 “ 两标合一标 ” 的模式操作，而非简单的 “ 联合体投标 ” 模式。根据《招标投标法》规定，在普通联合体招标中，要求联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，均应当具备规定的相应资格条件，而若真正投资方没有 EPC 总包资质，则会陷入被动。
④ 根据《招标投标法实施条例》规定， 招资人若能够自行建设、生产或者提供，可不再通过招标选择施工、物资供应商。但该情形仅限于针对 “ 已通过招标选择的特许经营项目投资人 ” ，若非经招标程序选择的社会资本方或虽经招标程序但属于非特许经营项目的，相应社会资本方即便本身具有施工承包或物资供应资质条件，但能否直接作为项目施工承包方或物资供应方而不进行招标，法律尚未明确作出规定，存在合法性风险。
5、项目实施机构资格有关法律风险
PPP 项目实施机构须按 PPP 政策规定由项目所属县级以上政府明确授权，未经授权，所签 PPP 合同效力即存在不确定性。
实务中，有某开发区管委会或其所属管理办公室或地方政府融资平台公司担任 PPP 项目实施机构的情况，社会资本方核查开发区管委会或其所属管理办公室相关职责权限或授权文件。对地方政府平台公司可以作为政府出资人代表，但若作为 PPP 项目实施机构尚不符合财政部有关规定。
6 、采购价款结算有关法律风险
PPP 项目采购价款一般由工程造价及运营管养维护成本、投融资财务成本和投资收益几部分组成。
对于项目工程造价应在 PPP 合同中明确约定造价结算标准以及价格调整方式，同时设置传导条款以将项目承包方合理造价款诉求全部顺利导入采购价款。需要特别说明的是，对于基础设施和公共服务项目一般需要进行政府审计，但根据相关司法解释，政府审计结果并不当然作为双方结算的依据，若政府与社会资产方没有约定项目工程结算最终以政府审计为准的，可以由第三方造价咨询机构按合同约定的计价计量标准出具的造价结论为准进行结算。
即便是社会资本方无奈接受工程造价以政府审计为准，应在合同中明确约定政府审计应遵循的标准，同时应注意约定在政府审计以外但应计入采购价款的款项的计价计量标准。
7、项目公司股权融资有关法律风险
社会资本可能需要通过项目公司股权融资，相关融资方案可能导致项目公司股权转让、甚至控制权转移。而政府方一般希望社会资本在合作期限内能够作到稳定持续的投资，因此对项目公司股权转让，尤其是控股权转移甚为敏感。这就需要在 PPP 合同中提前预留股权融资运作的空间，否则会使股权融资受阻。
8、地方政府支持政策有关法律风险
根据《担保法》、国发【 2014 】 62 号文、财政部财综 [2006]68 号以及国办发〔 2015 〕 42 号以及财金 [2015]57 号文等相关规定：
① 政府担保承诺无效。
② 未经国务院批准， 各级政府不得自行制定税收优惠或财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者 ( 或管理者 ) 缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，应坚决予以取消。
③ 土地出让收入和支出实行严格的收支两条线， 任何地区、部门和单位都不得以 “ 招商引资 ” 等各种名义减免土地出让收入，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。
④ 政府不得承诺固定投资回报， 严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成 PPP 项目。
社会资本方应注意核查政府就 PPP 项目所给出的相关支持政策是否涉及以上法律风险。
9、项目补贴及资源补偿有关法律风险
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