【观点】法律价值客观说的反思

心外无理，理乃心造

——法律价值客观说的反思

价值客观说（本文将价值客观说、理学、理性主义作同一意义使用，因为本文涉及的理学、理性主义都以坚持价值客观说为基础）在中国传统文化中一直占有主导地位，代表性人物就是理学集大成者儒家圣人朱熹。北宋五子之一张载首创气本体论的哲学思想，提出：“太虚无形，气之本体，其集其散，变化之客形尔”。[2]张载认为，太空没有形状，但是充盈了“气”，“气”是宇宙的本源，“气”集合就形成有形的物质，“气”散开，有形物质消失。世间万物无非就是“气”的运动变化而已。朱熹超越了张载的气本体论，吸收周敦颐太极图说的理论，提出理本体论，认为理先于气。他说：“天地之间，有理有气。理也者，形而上之道也，生物之本也；气也者，形而下之器也，生物之具也。是以人物之生，必禀此理然后有性，必禀此气然后有形。其性其形虽不外乎一身，然其道器之间分际甚明，不可乱也”；[3]“或问：理在先气在后？曰：理和气本无先后之可言，但推上去时，却如理在先气在后相似。”[4] 朱熹将张载的本体之气，下降到了“形而下之器”的地位，提升了“理”的形而上的本源地位，还进一步从逻辑上推出“理在先，气在后”。而且朱熹认为理是外在的、绝对的，他说：“且如万一山河大地都陷了，毕竟理却只在这里”。[5]对于人性，朱熹认为，人有道心和人心之分，符合天理之心是道心；否则，就是人心。朱熹所谓的“存天理，灭人欲(人欲是指非正常欲望或过度欲望，笔者注）”，就是弘扬道心。按照朱熹的理论，法律应当就是道心的载体。

理性主义由于条理清晰，一直以来成为我国的主流思想，其间虽不断受到挑战，仍无法动摇其地位，如发生在20世纪20年代的科玄论战，就是理性主义（即理学）胜出。1923年北京大学张君劢在清华大学作了题为《人生观》的讲演，发表在《清华周刊》272期，张君劢认为科学不能解决人生观的问题。地质学家丁文江阅读之后，勃然大怒，激烈批评“玄学鬼附在张君劢的身上”，强调同意胡适的意见：“……今日最大的责任与需要，是把科学方法引用到人生问题上去。”于是引发思想界名流纷纷发表文章参与讨论，由于丁文江每次发表文章前，对一些重要争论点，都与胡适商量过，而且胡适也撰文批评对手是“反动哲学家、玄学鬼”，所以胡适也是这场争论的重要角色。这次论战因“玄学鬼”被人唾骂，广大知识青年支持或同情科学派而告终。[6]

在当下中国大陆，法学界理性主义如日中天。如华东政法大学苏晓宏教授在其《法理学原理》一书中着重指出：他提出的法理学十项原理，有些是人类社会中存在的不证自明的公理，有些是法律运行和发展中人们归纳出来的规律性总结；[7]孙宪忠教授说：“当法学以真正的社会科学进入我们这个社会的时候，法学需要以自己的真正面目展现于社会，而社会需要法律科学家自己勇敢地追求法律科学”；[8]黄卉教授提出“法条主义宣言”，要求“法学界（学者）和司法界（法官）联合起来共建法科学”；[9]2016年12月17日，中国社会科学院博士生导师王敏远在第七届岳麓刑事法论坛上的致辞强调：“刑法学（指中国刑法学，笔者注）已经达到的精密化、科学化、理性化的成就”；[10]陈忠林教授，一方面要求对法律人进行良心教育，一方面又认为价值是对事实（对象）属性的认识，批评休谟将事实与价值割裂，导致逻辑的混乱；[11]陈金钊教授呼吁：法治反对解释[12]；谢晖教授则强调：“技术决定价值（道德）——技术优位”；[13]2016年2月29日，在“跨域法政”微信群里，笔者与华东师范大学葛四友教授展开一场对话，葛四友教授坚持认为价值是客观的，他强调：“接受与反对的人数之多寡不是决定一个事物有价值或无价值的标准，其背后的理由才是”。[14]葛教授此言，简直就是朱熹“且如万一山河大地都陷了，毕竟理却只在这里”的当代翻版。

理学主张理的客观性，所谓的价值也就是客观的价值，就是不变的唯一真理。由于受到理性主义如程朱理学的影响，一部法律一旦制定完成，法律的道理也在这部客观的法律之中。相应的法律解释学，如当下流行于国内的主观说和客观说，都排斥解释者在解释过程中插入自己的主观意思。主观说认为法律文本是立法者的意志体现，解释的目的就是探究立法者的意思。客观说则认为，法律一旦公布就脱离了立法者之手，其本身就具有客观的含义。

在概念法学盛行时期，主观说占统治地位，随着概念法学受到实践的冲击，主观说的地位逐渐下降，客观说逐渐升起。由于这两种学说都具有非此即彼的缺陷，于是出现了试图调和这种矛盾的折衷说。折衷说又分为两种观点，一是以主观说为主的折衷说，一是以客观说为主的折衷说。我国学者梁慧星教授主张客观说，[15]而王利明教授则主张以客观说为主的折衷说。[16]

主流法律解释学都认为法律之理外在于解释者，解释者解释法律必须忠于法律的客观本意，这就是价值客观说，与程朱理学的主张如出一辙。既然法律之理是存在于制定法之中，是客观的。那么依照法典的体系，对于个案，法官就像机器人，输入事实和法条，就能得出一个唯一正确的判决。这也是德国概念法学家们制定德国民法典时的雄心壮志所在。

既然裁判能得出唯一正确的结论，一切都可以摆在桌面上进行计算，审判独立也就没有存在的价值，因为不符合这个唯一正确的答案的裁判就是错误的裁判，就应该纠正。法官只是一台计算机而已，独立也是这样计算，不独立也是这样的计算。大家不妨想想看，有谁会主张科学独立，医学独立，会计独立，相信没有人会这样主张，因为1+1就是等于2，等于3就是不对，谁也干涉不了。厦门大学周赟教授甚至认为：“可以进一步说，所有的诉讼程序都是不必要的：我们什么时候看过数学老师做数学题，化学老师作化学试验或医生看病，一定要讲究什么程序（程序不是技术步骤）”[17]。所以，价值客观说与审判独立格格不入，是不相容的，独立没有任何存在的意义。正是由于价值客观说与审判独立不相容，法律是科学的，所以才有许多的法律监督机构对法院的裁判进行明目张胆的个案监督，要求法院科学地说明理由；否则，就是错误裁判。“一个人运用一个法条，就是在运用整部法典”，正是这种高度专业化要求，没有系统学习过法律专业的人，就是法盲，不具有裁判的能力。人们一旦遇到疑难案件，喜欢请教专家学者，越权威越正确，从来不听民众的声音。所以就不难理解，中国虽然有陪审员参与审判，但多是“陪而不审”。

法律价值客观说，虽然看起来很科学，很体系，很理论，遗憾的是，这种理论无疑是自掘审判独立的坟墓，自毁法律的武功。对此，周赟教授一针见血地指出：“即便立法者的法律是完美的，当它被用来解决一个个的具体案件时，仍不可避免地需要发挥法官的主观能动性”。[18]即使在立法者看来，制定法是完美的，那也是立法者的一厢情愿，在裁判者眼中还是千疮百孔，需要发挥自己的主观能动性。吴经熊先生更是直截了当地揭示：抽象的法律在真实的世界中并不存在，在真实的世界中存在的只是个别特殊的法律；抽象地谈论“什么是法律”这一问题是毫无意义的，无时间、无效力范围和无事实争点的法律是不存在的；法律问题常常是“什么是此时此地或彼时彼地，关于此一案情或彼一案情的法律”，“法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒谬”。[19]

（一）人生观是科学理性的吗？反思科玄论战

如果人生观是科学的，为了科学人生而展开的法律活动，当然也是科学理性的。问题是，人生是科学的吗？随着社会经济领域的蓬勃发展，功利主义高歌猛进，经济评价似乎是人生的科学理性评价。但是，笃信佛教的人士却认为：“一切有为法，如梦、幻、泡、影，如露，亦如电，应作如是观。”佛教经典《金刚经》此语，强调物质世界如梦幻泡影一样，都是虚幻的，不值得追求的。真正值得追求的是无为法，“识本心，见本性”。六祖慧能偈子“菩提本无树，明镜亦非台。本来无一物，何处惹尘埃”十分生动揭示了佛教对物质经济的无视，不执着。金钱可以买下一个国家，但是买不到徐志摩“我轻轻的招手，作别西天的云彩”的灵感；物质可以转眼之间废坏，而“在康河的柔波里，我甘心做一条水草”诗句则可永存。为此，多数哲学家选择安贫乐道，不追求也不积累钱财。因为他们认为，钱财所能带来的快乐是十分有限的。迪欧根尼说：一无所需是神的特权，所需甚少是类神之人的特权。这可以说是哲学家共同信念。有一些哲学家出身富贵，为了精神的自由而主动放弃财产，比如古代的阿纳克萨戈拉和现代的维特根斯坦[20]。20世纪80年代，美国信教的人数激增，宗教大有复兴之势[21]，也充分说明现代人们对形而上的精神渴望越来越强烈。

现实告诉我们，形而上的精神信仰是多元的，人生观也是多元的。丰富多彩的个性生活，那么人生还是科学的吗？正如维特根斯坦所言，一切科学问题都可能得到解答，但人生之没有解答却依然如故。[22]人生观没有唯一的科学理性的标准，法律还会有唯一的答案吗？

（二）让案例说话

一旦笔者以陪审团为例来说明法律价值的主观性，反对者就以英美法系的特殊性为由进行反驳。现在，笔者就以大陆法系的代表，德国法院审判实践为例来说明问题。

德国以法律体系的缜密性和高度专业化而著称，按理说，非法律专业人士不得染指审判工作。但是在德国，法院并不纯粹由专业法官审理案件。德国的参审法庭，是由2名参审员与1名或3名职业法官组成，共同审理刑事、商事、行政等案件。参审员与职业法官在认定事实和适用法律方面有相同的权限。[23]

德国学者克利斯多夫·任宁（Christoph Renning）曾列举过两个亲身经历的案件：在第一起刑事案件中，参审员多数同意作出无罪判决，而职业法官却持不同意见。但依表决规则，案件最终应作出无罪判决。于是，职业法官在宣布无罪判决时“脸色阴郁”、“反常地给出了极短的判决理由”。在第二起刑事案件中，一名犯罪记录累累的男性被告人被控涉及一起入室行窃案件。在表决中，参审员一致认为应适用带缓刑的监禁刑，而职业法官则希望被告人入监。但最终的表决结果却为被告人被判处附带缓刑的监禁刑。[24]

既然法律是高度专业化的，是科学理性的，为什么让没有经过法律体系化训练的民众决定案件的走向，判定被告人的命运。这不禁让人纳闷：法律仅仅是科学理性的吗？法律价值是客观的吗？问题到底出在哪里？其实，这一问题的答案，我国明朝大思想家王阳明已经给出完美的答案：心外无理。心外无理决定了法律的价值是主观的，在俗世层面，法律真理是相对的，没有超越时空的客观标准。

（三）心学——价值主观说的代表学说

坚持理在心外的儒家理学，一直是我国主流思想，由于理学无法彻底解释道德、法律的根据，于是心学逐渐壮大成熟。“鹅湖之辩”是理学和心学代表人物在我国思想史上堪称典范的一次学术论辩。心学一系，经过孟子、程颢、陆九渊、陈白沙的逐步发展，到了王阳明那里，已经成熟了。王阳明虽然和陆九渊都强调“心即理”，但是与陆九渊的主张已经大为不同，陆九渊认为天理具有客观性，而王阳明却认为“心外无理”，理不是外在的、客观的，而是来自评价者之心，是主观的。《传习录》记载：

爱问：“至善只求诸心，恐于天下事理，有不能尽。”先生曰：“心即理也。天下又有心外之事，心外之理乎？”爱曰：“如事父之孝，事君之忠，交友之信，治民之仁，其间有许多理在，恐亦不可不察。”先生叹曰：“此说之蔽久矣，岂一语所能悟？今姑就所问者言之。且如事父，不成去父上去求个孝的理；事君，不成去君上求个忠的理；交友、治民，不成去友上、民上求个信与仁的理。都只在此心。心即理也。”[25]

父亲身上没有孝道之理，皇帝的身上也没有忠君之理。孝、忠纯属由心而发，价值自赋。这两句话，集中体现了“心外无理”。一般认为，心学中的“理”系就道德伦理及社会行为规范而言；否则的话，心外无理就不符合自然科学的客观规律。

在王阳明看来，“理”是充满主观性的，没有纯粹客观的。既然“心外无理”，那么我们必须追问，为何心中有“理”可寻？阳明说：

“知是心之本体，心自然会知，见父自然知孝，见兄自然知弟，见孺子入井自然知恻隐，此便是良知不假外求。[26]”

心自然会知，阳明心学充满了直觉。正如山索姆（G.B.Sansom）说：

“阳明哲学也像禅宗一样，不承认书本知识的权威，主张主观的实践道德，强调对真理的直觉，而应以自觉和自修方式达到真理的把握。由于这种说法摆脱传统和陈腐观念，所以，往往引起日本上层阶段最有力量最有思想者的注意，而且，也可能是因为约略了解这一点，幕府才反对阳明学派，因为思想独立性是幕府所不能鼓励的一种个性。日本最有名的阳明信徒，都是坚毅果决，而且是有改革精神的人。”[27]

心学主要就是直觉主义，相信自己的直觉判断，为直觉正名，如《宋元学案·慈湖学案》的如下记载：

杨简，字敬仲，慈溪人。乾道五年进士，调富阳主薄。尝反观，觉天地万物通为一体，非吾心外事。陆象山至富阳，夜集双明阁，象山数提本心二字，先生问：“何谓本心？”象山曰：“君今日所听扇讼，彼讼扇者，必有一是，有一非。若见得孰是孰非，即决定为某甲是，某甲非，非本心而何？”先生闻之，忽觉此心澄然清明，亟问曰：“止如斯邪？”象山厉声答曰：“更何有也？”先生退，拱坐达旦，质明纳拜，遂称弟子。[28]

杨简问陆九渊，什么是本心，陆九渊答，你今天审理案件，必定有一方是对的，一方是错的。所谓的“若见得孰是孰非，即决定为某甲是，某甲非，非本心而何？”这“见得”无疑就是直觉的判断。肯定直觉判断的价值，无疑就是否定他者在判断中的作用，也就此提高了判断者的地位。

心学强调价值的主观性，相信直觉判断，确实具有先见之明，当今天下的法治国家，在法律适用方面，要么强调陪审团，要么强调参审制，没有纯粹走专业路线。

由于法律价值的相对性和主观性，只有参与审判的人员，才能全面直观诉讼双方的举证和质证、态度证据、辩论，给出一个直觉判断，如陆九渊所言，“若见得孰是孰非，即决定为某甲是，某甲非。”首先，特别需要指出没有亲历审判的人是不能妄加置评的的两大问题。一个是涉及事实判断的“自由心证”，只有庭审参与者，才能感觉得到“态度证据”，如证人面容、证人表情、证人声音及说话情绪等，远离法庭者，是无法体会的。另一个是，审判人员直观面对案件的“再现”，直接引发良心的反思性判断，赋予案件的直观价值评价。这种评价是“良心法庭”作出的，往往最为符合案件的实际情况，根本不需要高深知识，正如孟子所言：人所不虑而知者,其良知也。康德进一步解释道：判断善恶，普通人比哲学家更可靠。“因为一个哲学家毕竟不能拥有与普通知性不同的原则，他的判断倒容易为一大堆陌生的、不相干的考虑所扰乱，而可能偏离正确的方向”。[29]良心是不可认识的，良心的命令却与法律本体有关，是最高的法律命令，高于制定法。

其次，法律的不确定性，也需要独立第三方判定。由于良心是先天和后天的结合物，每个人的生活经历不同，良心判断或许也会有所不同。若合议庭要达至多数人共识，应当充分利用“说理”这一工具，说出各自“自看”原因，以试图改变他人的观点。若经过充分沟通无法达成一致，只能诉诸投票，少数服从多数。由于法律本体的不可认识，法律判断没有绝对正确性，总会有人对判决说三道四。如果不赋予审判独立，案件永远都会在路上，没完没了。如发生在宋朝的“律赦之争”就是典型的例子：公元1068年正月，山东登州13岁平民女子阿云杀人未遂，知县判处阿云死刑，登州知府许遵提出罪不至死的减刑意见而上报朝廷，审刑院和大理寺改判阿云死刑，宋神宗御决时赦免阿云死罪。于是引发一场旷日持久的法律解释学之争，以王安石为代表的一批官员支持登州知府许遵的意见，以司马光为代表的另一批官员则支持刑部所断。一年之后，神宗第四次下诏，持续一年之久的“律赦之争”告一段落，阿云免除死刑。至此，案件应当结束。没想到16年后，宋神宗去世，宋哲宗继位，任宰相的司马光重新审理此案，以谋杀亲夫的罪名将阿云逮捕并斩首示众。[30]阿云一案，充分说明法律的不确定性。法律充满主观性，所谓客观的价值都是主观的产物，纯粹科学理性无非是自欺欺人的。周赟教授说：“无论如何不容否认的是，在立法、法律适用中自由裁量以及法律发现、法律解释、法律论证过程中，相关主体都总是直觉或不自觉地依据某种或某些道德理念、原则、标准进行取舍”。[31]周教授虽然正确地指出法律解释主观性，但笔者想补充的是，一些直觉很难说得清楚是有名的道德理念、原则、标准，往往是无名的自由正义感。正是由于价值的主观性，审判独立才是人类的无奈选择。正如杰克逊大法官所言：“不是因为我的判决正确才具有终局性，恰恰相反，是因为我的判决具有终局性所以才正确。”

就此，我们就很好解释前述德国参审法庭案例，德国职业法官依照法律条文及法律解释学的说理，如果多数审判人员包括参审员的良心判断都无法容忍，那么就应该向“良心法庭”让步；否则，如不顾多数参审员感受，直接下判，很容易引发民愤，如我国许霆案、天津老太赵春华摆气球射击摊获刑3年半的案件等等。

我国传统思想的理学和心学之争，双方各执一词，但是如何系统地分析“心外无理”的原因，却没有深入探讨。一直到康德的出现，才将这一问题进行了相对圆满的解释。康德认为，人的认识结构决定了人的认识局限性，人只能认识现象，不能认识物自体。人的肉体、生理属于现象，可以认识；人的自由、灵魂、属于物自体，不可认识，属于悬设。而道德和法律属于自由良心的领域，同样不可认识，诚如贺卫方先生所言：“我觉得我还是很困惑：到底什么是良心？”，康德的二元哲学体系，很好地解释了法律主观性以及制定法布满缝隙（漏洞）的原因。

康德和之后的黑格尔曾经尝试给法律和道德寻找统一形而上学的标准规则答案，但都失败。失败的根本原因，就是人的理性局限性所决定的。

从康德哲学认识论看，传统心学也应当作二元区分：一方面心学所谓的“直契心体”，智的直觉认识物自身，应当归属于信仰领域。另一方面心学的直觉正义，可以作为直觉者个体的俗世“是非判断”标准。

由于法律正义不可认识，法律本体在于心。就此，笔者赞同牟宗三先生将心学判定为儒学的正宗，将理学判为“别子为宗”。杨泽波先生反对将理学判为“别子为宗”，认为：“我们可以用孔子心性之学的仁性涵盖孟子一系的心学，用孔子心性之学的智性涵盖荀子一系的理学。这样心学与理学都包涵在孔子心性结构之中，相互补充，相互配合，再不为孰是孰非而纠缠，再不为孰高孰低而争论不休了”。[32]

心学和理学在对待“理”的根源这一核心问题之上，是相互冲突的。心学主张“心外无理”，理学主张“理在心外”，理是客观的。从认识论的角度而言，必须二选一，不能和稀泥。从“我不得不扬弃知识，以便为信念腾出地盘”（邓晓芒翻译为：“我不得不悬置知识，以便给信仰腾出位置”。笔者认为，二者译文可以相互补充，特别是“信念”与“信仰”的互补）[33]的康德的认识论来看，人文之理，来自信仰，来自四端之心，理乃心造。所以判定心学为儒学的正宗，符合人类的认识论。孟子曰：“故理义之悦我心，犹刍豢之悦我口[34]。”说明心学也是强调说理的，一旦形成价值前置的“致良知”方法，必须通过理论体系予以阐述前置价值的正当性，从而说服别人。也正是王阳明的价值前置，所以在具体礼制问题上，王阳明与朱熹的主张如出一辙。在实际生活实践之中，王阳明也是因为没有排斥智的一面，所以才能建功立业。只有将心学判为儒学的正宗，再加入理性局限性，我们才能在坚持自己的意见同时，尊重他者的意见，人类才能宽容，才能和谐。

“人是理性的动物”，亚里士多德这句话也说明了“说理”是人类的先天形式。要达至多数人共识，应当充分利用“说理”这一工具。我国传统儒家的理学与心学，就是一种说理与良知直观的关系。笔者认为，心学是超越理性的，高于理性的，同时，理论的论说也是“心即理”的体现，故“理学尽头是心学”；否则，心学容易误入歧途，走向“高谈性命，直入禅障，束书不观”的幻相境地。心学正道是在博览群书之后的良心选择，故岭南心学陈白沙才要求儿子认真读书，而不是“束书不观”，体悟心体，跟着感觉走。对于部门法的价值，就是良心价值实现的概念工具，朱庆育教授在其名著《民法总论》里十分生动地予以说明：“以形式化的逻辑手段整理法律概念，这是19世纪概念法学的努力方向，对于民法典的体系构造有着至关重要的意义。法律问题并非单纯形式化的逻辑问题，真正构成法律思维核心的，恰恰是实质性的价值判断所指引的法律效果之实现。”[35]法典就是理性形式化的逻辑产物，就如一艘船舶，良知就如导航船舶的灯塔，照亮法典前进的方向，一旦裁判者罔顾良知，法典就会迷失方向，出入人罪。任何人为的制度，都需要良知指引，良知高于一切。正如牟宗三先生所言：“摄智归仁，仁以统智”。仁就是良知道德，统帅一切智力行为，包括立法及司法。

“理学尽头是心学”，是从方法论角度而言。理已穷尽，听不听还得尊重别人的心中意见。当然，理穷尽，是相对于特定时空之下而言。实际是否穷尽，还是值得怀疑，因为，理论包括法学理论还是不断创新与重构的。人类思想史上，名家辈出，就是在于重构理论体系，试图说服别人，让他者接受自己的观点。另外，生活中还有不可言说之理，知道，但是说不出来。而这种不可言语之理，往往具有一定杀伤力。

“理学尽头是心学”，我们才能在坚持自己意见的时候，尊重别人的选择。我们才会深刻体会到部门法的不足之处，才能真正认识到审判独立的价值。制定法只是说服他人的法律工具，一旦多数人无法容忍，接受不了，那么制定法某个条文的说理对于特定案件就是无效的。理性够不着的地方，只能让步于超理性（非理性），让步于直观判断。

总之，法治事业不仅仅是规则的事业，更主要是人心的事业，任何规则必须适应多数人的人心；否则，欲速则不达，好心干坏事。