私募基金管理人登记法律意见书问题梳理

作者：北京斐石律师事务所   张德昊

（本文仅为笔者个人观点，不代表笔者单位、任何媒体平台的观点）

（上）

自2016年起，中国证券投资基金业协会（下称“协会”）监管力度明显加大，多家私募基金管理人及为其备案出具法律意见书的律师事务所受罚。比如根据协会于2017年1月25日发布的公告：北京天和融汇投资基金管理有限公司和北京天和融旺投资基金管理有限公司因向协会提交虚假的登记信息，提交的法律意见书与事实不符，涉嫌违法违规，协会决定依法注销其私募基金管理人登记，并将为上述公司出具法律意见书的两家律师事务所涉嫌未能勤勉尽责的有关情况移送中国证监会进一步查处。在调查期间，协会停止接受两家律师事务所的法律意见书。

协会加强监管的行为，在促进中国私募基金管理人的健康发展以及相关法律服务市场规范化的同时，也对为私募基金管理人备案提供法律服务的律师事务所提出更严格的要求。但目前协会对于私募基金管理人的登记及其法律意见书的要求散见于各类法律法规、规范性文件和官方答问之中，较难把握。且因各申请备案的私募基金管理人的具体问题不同，协会关注的侧重点也稍显差异。但细究之下，可以发现协会的关注点仍有迹可寻。笔者试图通过系列文章，与读者探讨私募基金管理人备案过程中的注意事项，以达抛砖引玉之效果。

一、经营范围和主营业务

1、经营范围中建议具备的项目

《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》规定：为落实《私募投资基金监督管理暂行办法》关于私募基金管理人的专业化管理要求，私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样，对于名称和经营范围中不含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样的机构，协会将不予登记。

《私募基金管理人登记法律意见书指引》（下称“《法律意见书指引》”）规定，私募基金管理人经营范围内是否包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样，经办律师应对此进行核查。

2、经营范围中不宜具备的项目

根据《私募基金管理人内部控制指引》的规定，私募基金管理人不得兼营与自身业务存在冲突的其他业务，如：民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等。

就私募证券投资基金的管理人而言，协会在对从业人员远程培训的视频课程中，明确说明其不能兼营投资咨询业务。同时说明，“投资咨询、投融资信息服务”业务的实际经营范围不得触及已失效的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发[1997]96号）中规定的“证券、期货投资咨询”业务。

而对私募股权投资基金管理人而言，其是否可以兼营投资咨询，目前尚存争议。在此之前，笔者以官方微信渠道询问此问题，协会回复为“无强制要求”。但根据此前其他机构登记时的反馈意见，协会会要求其说明兼营投资咨询的业务是否合规，是否与股权投资基金业务相匹配。

3、私募基金管理人的的业务类型

协会近日发布《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》，规定私募基金管理人在申请登记时，应当在“私募证券投资基金管理人”、“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型，以及与机构类型关联对应的业务类型中，仅选择一类机构类型及业务类型进行登记；私募基金管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金，不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金；同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。

二、实际控制人及关联方披露的尺度

1、实际控制人

根据《法律意见书指引》的规定，针对实际控制人，协会要求核查其身份信息（自然人）或工商注册信息（企业法人）、实际控制人对申请机构的控制关系、并说明实际控制人起到的实际支配作用。需要注意的是，协会出台的《资产管理业务综合报送系统操作手册》对“实际控制人”的定义是指“控股股东或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织”，这一定义与《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）对“实际控制人”的定义“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”并不完全相同，建议申请主体在遇到因协会监管需要产生的此类定义差异时（协会对“关联方”、“子公司”、“高级管理人员”的定义也与《公司法》不同，详见下文），按照协会要求处理。

根据协会在报送系统中的提示，认定实际控制人应一直追溯至最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。故实际控制人应穿透披露至上述层面，否则无法完成系统填报。

2、关联方

根据《法律意见书指引》的规定：律师应在法律意见书中明确：申请机构是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）。若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

从披露的范围而言，各申请主体对子公司、分支机构的理解应无歧义，但对“其他关联方”中的“相关服务机构”一词出现了不同理解。有的申请主体认为“相关服务机构”应理解为“受同一控股股东/实际控制人控制的与金融企业、资产管理机构相关的服务机构”，但也有申请主体认为该“服务机构”不需要与“金融企业、资产管理机构”相关，只要是“服务机构”即可。理解的不同必然导致披露结果的不同，但从审慎角度出发，建议申请主体将所有关联方均予以披露。

从披露的程度而言，根据协会的要求，仅需要说明情况及明确其是否已登记为私募基金管理人，但并没有提供“说明情况”的标准，笔者咨询了多家申请主体，发现其对子公司、分支机构、关联方的披露多仅限于基本工商信息，而并未对上述主体情况做进一步说明。笔者认为，在私募基金管理人登记的业务中，披露关联方的目的更多在于防止利益输送和利益冲突。因此在披露过程中，可着重对同为私募基金管理人的关联方发生业务或利益冲突的选择标准进行论证，对申请主体与其他关联方之间的关联交易和往来进行披露，同时对人员兼职、挂靠等进行核查，以保证申请主体的经营合规、合理。

三、高级管理人员、从业人员资格及培训

1、高级管理人员岗位设置

高级管理人员的岗位设置应当符合《法律意见书指引》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的规定。根据上述两个文件，协会认定的高级管理人员包括“法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理和合规\风控负责人等”。笔者认为如果申请机构性质为公司，还应符合《公司法》对高级管理人员的规定。在高级管理人员设置上，亦应满足《公司法》的规定的基础上，并按照协会的要求，在系统填报和法律意见书中披露法定代表人、合规\风控负责人的信息。

2、高级管理人员的“展业能力”

有机构近日在申请登记时，协会反馈要求其如实说明申请机构高级管理人员和从业人员的展业能力，但“展业能力”的内涵和外延目前并无明确规定，笔者认为可以从文意解释为“开展业务的能力”。

根据同行前辈们的经验，以及系统填报的需求，在尽职调查时，律师应当核查高级管理人员、从业人员的人数、学历背景、从业经历、项目经验、（高级管理人员）任职资格、申请主体的业务需求等方面，并通过核查人员提供的说明承诺、经办律师实地走访、访谈等来判断该等人员的“展业能力”是否存在问题，该等问题是否会影响管理人开展业务，以及日后的人力资源计划是否可以满足业务开展的需求。

3、高管兼职或挂靠问题

协会在2016年11月23日发布了《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》，针对兼职和挂靠做了详细的规定：

（1）兼职

高管兼职，即不止于在申请机构任职，还有在其他机构同时任职。兼职的范围应也体现在协会要求的人员和职务范围内，即：法定代表人、合规/风控负责人及其他高级管理人员。同时，从系统填报的角度，申请机构的高级管理人员应与申请机构签署劳动合同。协会明文规定了申请机构的高级管理人员：

A.不得在非关联私募机构兼职；

B.在关联私募机构兼职的，协会可以要求其说明在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等，协会将重点关注在多家关联机构兼职的高级管理人员履职情况；

C.对于在1年内变更2次以上任职机构的私募高级管理人员，协会将重点关注其变更原因及诚信情况；

D.私募基金管理人的高级管理人员应当与任职机构签署劳动合同。在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请时，应上传法定代表人、合规/风控负责人及其他高级管理人员高管任职相关决议及劳动合同。

（2）挂靠

协会明确了挂靠行为违反了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，属于“在私募基金管理人登记、基金备案及其他信息报送中提供虚假材料和信息”行为。存在上述情况的个人，一经查实，协会将记入个人诚信档案，视情节严重程度，采取行业内谴责、加入黑名单、取消其基金从业资格等纪律处分；针对存在上述情况的私募基金管理人，一经查实，协会将公开谴责，并将虚假填报情况进行公示，情节严重的，将暂停受理其基金备案，撤销其管理人登记。

为私募基金管理人提供法律、会计、外包业务等的中介服务机构，不得误导、诱导私募基金管理人采取“挂靠”等方式，规避协会对私募高级管理人员从业资格管理的有关规定。若出现上述违规情形，一经查实，协会将对此类中介服务机构公开谴责，情节严重的，将暂停受理其相关业务并加入黑名单。

4、从业人员资格问题

根据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的规定，从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。

从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。

我们以公司性质的私募股权投资基金管理人为例，假设：私募基金管理人的岗位设置为法定代表人担任执行董事，其余高管岗位为：经理、副经理、风控负责人。此时执行董事和风控负责人应当取得从业资格，其他人员不必须取得，但若经理、副经理实际上行使了法定代表人、基金投资业务、或风控负责人的职责，从协会的尺度而言，笔者建议该等人员取得基金从业资格，以免协会反馈时导致企业临时整改困难。

四、营业场所、资本金、企业运营基本设施和条件

我们先忽略《法律意见书指引》中的“营业场所、资本金”的用语在法律上是否能够与《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国民法通则》、《公司法》、《中华人民共和国合伙企业》的用语一一对应。暂且将营业场所与经营场所、住所等概念进行对比，将资本金理解为注册资本。

1、营业场所

实践中最常见的问题莫过于：（1）实际经营场所与企业在工商行政管理部门登记注册的地址不一致；（2）企业经营场所未办理正常的手续，如租赁等。对于问题（1），协会曾出规定，要求律师按实际情况披露。对于问题（2），笔者曾在官方微信向协会咨询，协会回复：请申请主体提供租赁合同或相关证明文件；从回复角度而言，申请主体仅需提供证明具有经营场所使用权的文件即可。从实践角度而言，笔者曾见有申请主体提交《无偿使用说明》等文件，来证明经营场所合规。

笔者认为针对营业场所的核查，律师仅核查上述文件，并不能认为已尽到勤勉义务。笔者在实际尽调时，会请经营场所的权利人（包含所有权人）出具房屋所有权证明文件，按新规即为《不动产登记证书》，按旧法则为《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》。如尚未取得，亦应提供相应的证明或说明文件，以证明其合规性。

同时，很多同行的前辈曾经向企业提出需要水电费、物业管理费的发票，以证明实际经营场所的真实性，笔者认为此方法是有效的。但笔者也曾以此咨询协会，协会回复为“不强制要求”。但从此次协会委托金杜、中伦两家律师事务所调查后得出的专项核查报告来看，从审慎角度出发，信息披露的真实性仍需要核查。

2、资本金

笔者就资本金的认缴、实缴及最低数额要求问题曾向协会提问，协会回复如下：

《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》并未要求申请机构应当具备特定金额以上的资本金才可登记。但作为必要合理的机构运营条件，申请机构应根据自身运营情况和业务发展方向，确保有足够的资本金保证机构有效运转。相关资本金应覆盖一段时间内的合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支。律师事务所应当对私募基金管理人是否具备足够的资本金等进行尽职调查并出具专业法律意见。

针对私募基金管理人的实收资本/实缴资本不足100万元或实收/实缴比例未达到注册资本/认缴资本的25%的情况，协会将在私募基金管理人公示信息中予以特别提示，并在私募基金管理人分类公示中予以公示。具体回复图示：

笔者查询管理人公示系统，确实可以查到特别提示信息，如下图所示：

此前曾有申请主体接到反馈，要求如实披露申请主体的资本金、实缴情况、申请主体对关联方提供或负有大额借款等，这直接关系到申请主体的“展业能力”。从借贷额度而言，如果大额的债务已经超出实缴注册资本，或者使账面资金无法维持经营，则可能会影响申请主体办理登记或开展业务。例如：已注销的天和融汇即存在将大额的资本金出借给其关联方的情形，导致资本金不足以维持机构及业务的正常运转所需。故笔者不建议申请主体同他人存在大额借贷，包括同关联方发生大额的关联往来，更不建议以“还本付息”的方式将该等借款做成营利的工具，产生兼营“民间借贷”的实质登记障碍。

一、私募基金管理人内控制度

依据《私募基金管理人登记法律意见书指引》的规定，经办律师应当就私募基金管理人是否具备完善的内部控制制度发表明确的意见。

内控制度仅为简略的统称，协会规定的需披露的内部控制制度应当包括：

运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等。其中，公平交易制度和从业人员买卖证券申报制度，适用于私募证券投资基金业务。其他的制度，则适用于全部类型的私募基金业务。

按照协会在《私募基金登记备案相关问题解答（八）》（下称“问答八”）的规定，律师事务所及其经办律师在对申请机构的风险管理和内部控制制度开展尽职调查时，应当核查和验证包括但不限于以下内容：

1、申请机构是否已制定《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第（八）项所提及的完整的涉及机构运营关键环节的风险管理和内部控制制度；

2、判断相关风险管理和内部控制制度是否符合中国基金业协会《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定；

3、评估上述制度是否具备有效执行的现实基础和条件。例如，相关制度的建立是否与机构现有组织架构和人员配置相匹配，是否满足机构运营的实际需求等。

按照笔者在实践中的经验，内部控制制度的建立，不仅应符合《私募投资基金管理人内部控制指引》，还应符合《基金管理公司风险管理指引（试行）》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《证券、期货投资者适当性管理办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》等多项规定，内部控制制度不能违反法律法规、自律规则的要求，当然，笔者也不建议直接原味直抄上述各项规范性文件，毕竟各个机构还是有特殊性的。

对于问答八中规定的机构是否具备有效执行的现实基础和条件，笔者建议申请主体制定人事制度、财务制度、档案管理制度等，以满足上述内部控制制度的执行需要。同时岗位设置也应与内部控制制度对应。部分首次办理管理人登记业务的申请机构暂时不存在立即执行内部控制制度的问题，但笔者一般也会建议签署一个有效执行内部控制制度的承诺；同样，也不排除有管理人是“第二次申请”（参见注1）或其他特殊情况的，对于经办律师而言，则应核查其对已有内部控制制度执行的问题。

二、外包服务和托管

1、外包服务和服务机构

《私募基金管理人登记法律意见书指引》中规定，经办律师应当核查：申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议，并说明其外包服务协议情况以及是否存在潜在风险。

（1）外包服务业务的范围

外包服务，依据已废止的《基金业务外包服务指引》的规定，是指基金业务外包服务机构（以称“外包机构”）为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。

2017年，协会出台《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》（下称“办法”），其适用范围为“为私募基金提供基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务业务”。对上述“外包服务”的名称和业务范围作了进一步规范。

（2）服务机构的登记

私募基金管理人如需签署外包服务协议， 应委托在协会完成登记并成为协会的会员的服务机构来开展外包服务。

办法中规定：开展基金份额登记、估值核算、信息技术系统服务的服务机构在协会办理登记的条件如下：

1.经营状况良好，开展基金份额登记、信息技术系统服务的机构实缴资本不低于5000万元人民币；

2.公司治理结构完善，内控制度完善；

3.经营运作规范，最近3年内无重大违法违规记录；

4.组织架构完整，设有专门的服务业务团队和分管服务业务的高管，服务业务团队的设置能够保证业务运营的完整与独立，服务业务团队有满足营业需要的固定场所和安全防范措施；

5.配备相应的软硬件设施，具备安全、独立、高效、稳定的业务技术系统，且所有系统已完成包括协会指定的中央数据交换平台在内的业务联网测试；

6.负责私募基金服务业务的部门负责人、独立第三方服务机构的法定代表人等应当具备基金从业资格。所有从业人员应当自从事私募基金服务业务之日起6个月内具备基金从业资格，并参加后续执业培训；

7.服务机构应当评估业务是否存在利益冲突并设置相应的防火墙制度；

8.服务机构的信息技术系统应当符合法律法规、中国证监会及协会的规定及相关标准，建立网络隔离、安全防护与应急处理等风险管理制度和灾难备份系统；

9.申请开展信息技术服务的机构应当具有国家有关部门规定的资质条件或者取得相关资质认证，拥有同类应用服务经验，具有开展业务所有需要的人员、设备、技术、知识产权以及良好的安全运营记录等条件；

10.协会规定的其他条件。

（3）私募基金管理人选任服务机构

委托外包服务前，私募基金管理人应当已经制定了相应针对外包服务的风险管理制度和框架，并根据审慎经营原则制定业务委托实施规划，确定与其经营水平相适宜的委托服务范围。

私募基金管理人委托服务机构开展服务前，应当对服务机构开展尽职调查，了解其人员储备、业务隔离措施、软硬件设施、专业能力、诚信状况等情况；并与服务机构签订书面服务协议，协议应当至少包括以下内容：服务范围、服务内容、双方的权利和义务、收费方式和业务费率、保密义务等。私募基金管理人应当对服务机构的运营能力和服务水平进行持续关注和定期评估。

但是，外包服务并不意味着私募基金管理人免责，私募基金管理人在外包服务中依法应当承担的责任不因委托而免除。而服务机构也不得将已承诺的私募基金服务业务再次转包或变相转包。

（4）暂不委托销售的私募基金管理人

从基金募集而言，私募基金管理人可以自行募集，依据的规定如下：

《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金管理人可以自行销售私募基金；《私募投资基金募集行为管理办法》规定，在中国证券投资基金业协会办理了私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金。

私募基金管理人自行募集私募基金的，应当符合《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》的规定。