【学术】熊秉元等：实证法学初探

作者：熊秉元，浙江大学“千人计划”特聘教授；叶斌，浙江大学经济学院博士研究生

来源：《中国地质大学学报（社会科学版）2016年第3期，原刊责任编辑：周振新。

注释和参考文献已删，建议阅读原刊。

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【内容摘要】

实证法学是由实证、而非规范的角度，建构法学理论，采取的方法论是“先了解社会，再了解法律”。对于社会的了解，是以社会科学里众议佥同的方式循序渐进。这个分析架构，可以简单地归纳为四个环节：分析基本单位——行为特质——加总/均衡——变迁。然后，利用这个结构，解释社会的各种现象，包括典章制度，也包括法律。本文的重点，就是先描述分析架构，再联结到法律和法学。实证法学的路径是先了解社会，再体会正义人权等概念的意义；先编织描绘了“渔”，再放手捕“鱼”。

理论的巨塔不能建立在流沙上。

——佚名

一、缘起

法学是一个重要的学科，毫无疑问。但是，如何来阐释法学呢?这个问题，关系着千万个衿衿学子，也考验法学界的大佬和重镇。有没有适当的方式，能清楚明确、老妪能解的，一方面呈现法学核心内涵，一方面展现法学在智识上的兴味?对于这个挑战，本文尝试提出响应。

具体而言，本文将由法经济学（Law and Economics）的角度，对法学作瞎子摸象式的描绘。众所周知，法经济学1960年发源于美国芝加哥大学，这个新兴学科是利用经济分析的架构，探讨法学的问题。到今天（2016年）为止，国际性的学术期刊已经有十余种，反映了这个学科（领域）的蓬勃发展。中文世界里，法经济学还在起步阶段；特别是，中国大陆13亿人口，是人类历史上最大的大陆法系国家。经济起飞之后，建设法治社会成为阶段性的重要目标，如果法经济学能因缘际会，共襄盛举；在学科发展和实际运用上，是难得的考验。当然，也是难得的机会。

本文的结构如下，第2节利用两个例子，阐释实证分析（Positive Analysis）的意义。第3节介绍经济分析的基本架构：基本单位——行为特质——加总/均衡——变迁。第4节把这个分析架构，联结到法学上。第5节对于法学和法律的性质，作进一步的阐扬。最后的第6节，是结论。

二、实证分析

在社会科学里，实证分析和规范分析（Normative Analysis）彼此对应。可是，为什么“实证分析”重要，值得法学参考借鉴呢?

（一）何谓实证?

借着两个简单的例子，可以烘托出实证的意义。首先，关于理智（Reason）和情绪（Passions），是哲学家千百年来议论不休的问题。18世纪著名哲学家休谟（David Hume，1711-1776）曾有名言，脍炙人口：“理智，不过是情绪的奴隶。”（“Reason is but a slave of the passions.”）平日，人们也许可以理智自持；可是，一旦情绪启动，理智就沦为奴隶，听情绪的号令。言下之意，人类的理智脆弱无比，情绪才是真正的主导者。

乍听之下，休谟的观察言之成理。然而，美国康奈尔大学经济学者法兰克教授（Robert Frank），根据发表的多篇论文，辑成一书，名为《理智驾驭下的情绪》（Passions with in Reason，1988）。情绪的作用，大矣哉。一般人撒谎，心理不自在，会反映在手心出汗、脸红、讲话不自然。情绪的起伏，看似自然，其实有约束行为的作用。对于生存繁衍，有直接间接的帮助。还有，发脾气，明显是情绪登场。可是，每个人可以自问：自己发脾气的对象，不就是父母、配偶、子女、同事、属下、朋友?有谁会对直属长官、或高级长官、或求职的面试官、或论文指导教授发脾气?可见得，人不会随便发脾气，成本可堪负荷才会发作。人不是情绪（情感）的动物，人是理智的动物；因为，情绪受到理智（有意识无意识）的节制。

其次，众所周知，“关系”（Guanxi），华人社会的特质，有源远流长的历史，即使在高度法治的香港，也所在多有。可是，为什么华人文化会发展出“关系”这种特色呢?社会科学里，对“关系”讨论的文献甚伙，可是很少追根究底，探求根源。台湾大学心理系黄光国教授（Hwang，1987），认为这是“儒家文化使然”。因为，儒家的“仁”，就是人际相处的游戏规则；重视“仁”，也就是重视“关系”。然而，即使这种解释成立，也只是回答了一半的问题。因为，可以继续追问：华人文化发展出以儒家为主流，为什么?对于这个更为根本、智识上更有挑战的问题，似乎还没有得到太多的关注!

简单归纳，这两个例子（理智/情绪的关联，“关系”的由来）清楚地反映了：实证分析，是根据真实世界的资料（Facts），而不是根据脑海里的直觉、或想当然的信念（Beliefs）。

（二）为何“实证”?

经济学基本上是一种实证分析；相形之下，传统的法学论述，相当程度上是规范分析。在社会科学里，实证分析比规范分析重要，至少有两个明显的理由：第一，实证分析是根据事实，容易沟通，误会较少。规范分析是根据信念，人言人殊；每人想法不同，沟通不易，共识更困难。第二，更深刻的理由，是信念不会凭空出现，而是来自于过去的事实；信念一旦形成，可以降低思考的成本。可是，当新生事物不断出现，信念的基础已经变迁。这时候，还坚持以信念来论述，就可能会有落差，甚至会捉襟见肘；不仅于事无补，还可能自说自话，夸父追日!

三、经济分析：理论架构

自1960年起，经济分析已经进入社会学、政治学和法学，而且成果丰硕。因此，经济分析不限于探讨商品业务、生产消费、买卖贸易。追根究底，经济分析是一套分析社会现象的特殊视角。

经济分析的理论架构可以利用四个环节，很简单地呈现：基本单位——行为特质——加总/均衡——变迁。首先，分析的基本单位就是个人（Individuals）；而不是更大的家庭社会，或更小的细胞元素，等等。个人是行为的主体，也是构成社会现象的基础。其次，经济学者眼里，个人有两个特质：能思索、会思索，简称为理性（Rational）；会设法增进自己的福祉，简称为自利（Self-interested）。基于这两个特质，在具体的行为上，很多时候可以用降低成本（Cost Reduction）来表示。换句话说，人是理性自利的，降低成本是行为主要的驱动力。

再次，个人和个人形成群体，这是一个行为加总（Aggregation）的过程。牛奶面包的市场，是由个别的消费者和生产者所组成；同样的，国际社会是由个别国家和群体所组成。组成分子交往互动之后，会达到一种稳定和重复出现的状态，称为均衡（Equilibrium）。均衡的状态容易分析。如果一个体系一直变动不居，显然不容易归纳出规律性或通则。最后一个环节，是变迁（Change）。无论是来自于外在或源起于内在的冲击，一旦体系原先的均衡受到冲击，变迁的轨迹和变化后形成新的均衡，是理论不可缺的一部分。如果分析架构只有前三者而没有变迁，这不是一个完整的理论。

道不远人，经济学其实并不难，卑之无甚高论；最重要的核心概念，屈两手而可以尽数。经济分析的理论架构，可以明确具体的表达为：分析基本单位——行为特质——加总/均衡——变迁。这个架构可以探讨经济活动，也可以分析其他的社会现象。经济学能长驱直入其他领域，而且大有斩获，重要原因就是有一以贯之、以简驭繁的分析架构。

四、法经济学

经济学能探讨法学问题，当然需要联结——由经济分析过渡到法学问题。法学教育里，有《法学绪论》和《法理学》的课程，介绍法学的传统和法律的由来等。几乎毫无例外，自然法和亚里士多德等会是重要的内容。相形之下，经济分析对法学/法律的解读，是采取不太一样的方式。

无论中外，波斯纳教授是公认的法学大家。1981年，他出版名为《正义的经济分析》（The Economics of Justice），现在已成经典。书中的主要内容是由论文组成，分为14章。第6、7两章足以清晰地反映他的方法论。第6章的章名为“论原始社会”（“A Theory of Primitive Society”）；第7章的章名为“原始社会律法的经济分析”（“An Economic Theory of Primitive Law”）。对原始社会的特质，他先提出理论上的分析；而后，再根据这个理论，解读原始社会的律法。一言以蔽之，这是不折不扣的“先了解社会，再了解法律”。

而且，这种路径还有两点重要的启示：第一，波氏对原始社会的解析，不是凭空而来，而是依恃他已经掌握的工具——经济学的理论架构。第二，波氏对法律源起的解读，是根据人类学家搜集的资料；是真实世界的材料，而不是自然法或哲学理论，这是标准的“实证分析”。现代社会是原始和初民社会的延伸和演进。现代社会的法学教育和法学理论，可以不立基于抽象难解的自然法或道德哲学，而是以有血有肉的真实世界为基础。

这种“实证分析”也反映在诺贝尔奖得主诺思（Douglas North）集大成的经典《制度、制度变迁与经济成就》里。全书的主旨是由“制度”的角度解释不同社会在经济表现上的良窳。对于制度的形成和性质，第5、6、7章是关键所在：第5章，非正式限制（Informal Constraints）；第6章，正式限制（Formal Constraints）；第7章，践约（Enforcement）。也就是，诺思的论证过程和论证性质，和波斯纳无分轩轾。他先描述，人际相处时，会逐渐形成各种大大小小的“非正式规则”（Informal Rules）；而后，随着社会的发展，有些非正式规则会晋升为“正式规则”（Formal Rules）。而要使规则能发挥作用，必须有配套的奖惩措施，能有效解决“践约”的问题。

波斯纳和诺思描绘的“故事”，生动而有说服力地刻划了法律出现的源由和法律的性质。

五、案例分析

借着分析两个案例，希望能把理论和实际结合。一方面呈现经济分析对实际案例的解读，另一方面烘托出法律和真实世界间、微妙纤细的联结。

（一）民事谁该承担歧视的重担

《龙的传人》有这么一段歌词：“黑眼睛黑头发黄皮肤，永永远远是龙的传人。”这首歌的曲调优美，歌词隽永，曾经风靡一时。然而，在真实世界里，当“黄皮肤”成为问题时，怎么办?

这起纠纷的情节，直截了当：台湾有许多美（双）语幼儿园/补习班，也雇用了很多“外国人”教英语。一般而言，英国、美国、澳大利亚地区的人士，英语发音不同；更精细的划分，是英、美、澳国不同的区域，英语口音也有差别。然而，对于学童和家长而言，这些微小的差别并不重要。重要的是，除了会讲英文之外，在外观上他们必须像个“老外”——金发、蓝眼、白皮肤；或者，至少是个白人。

一位黑眼黑发黄皮肤的华裔美籍人士应征双语幼儿园教职，其他条件一应俱全，唯一的瑕疵是他皮肤的颜色不对。幼儿园诚实地告诉他，学童和家长期望任教的老师是“外国人”，所以无法聘任。他自觉委曲，而且认为对方违反《就业服务法》，有歧视之嫌，因此一状告上相关单位。在21世纪的台湾，这个社会事件意义如何?如果法院面对这个纠纷，要怎么判才不至于有恐龙法官或外星人法官之讥呢?

对雇人单位而言，当然有相当的委曲：市场激烈竞争之下，生存是首要考虑。如果老师是黄皮肤（不是“外国人”），家长/学生接受度不高，自然不愿意上门。因此，即使观念上有歧视、理亏之嫌，现实考虑不是理念人权之争，而是存亡所系。而且，追根究底，不愿意掏荷包付钱的家长/学生，也就是社会大众，该承担责任的是他们，而不是小小的双语幼儿园!更进一步，歧视的本质，其实就是差别待遇。扪心自问：对于生活里、工作上的人事物，哪一个人不是兵来将挡、水来土掩；依个人好恶，顺势而为。对于顺眼的俊男美女，多看两眼；对于故旧亲朋，软语和颜。差别待遇是常态，有谁对别人是彻头彻尾“一视同仁”呢?

因此，这就衬托出问题的关键，也就是矛盾所在：在个人层次上，差别待遇（歧视）是常态；在社会层次上，以法令排斥、消弭歧视，是社会进步的轨迹。在私领域和公领域里，采取不同游戏规则!一旦两者有冲突，社会所楬橥和追求的价值，当然值得肯定；可是对个人而言，无论施与受双方，到底要承担多少责任?

以上两点考虑，也许值得作为参考坐标：对于原住民/弱势群体，政府机关有法定责任要晋用；但是，只限于超过一定规模（50人）的单位——承担社会责任，要考虑负荷能力。其次，航空公司招考空服员，可以对身高等作严格的要求——身高不足，不能帮乘客照顾行李安置和有效应变，有碍飞行安全。因此，针对双语幼儿园的个案，在各种考虑之下，也许可以找到不完善、但可以三赢的处置：黄皮肤的外国人受了委屈，当然值得维护他的权益；至于补救赔偿部分，他大概不会希望真的上任，在不友善的环境里工作。幼儿园该补偿，但是数额最好是形式重于实质；否则，负荷过重，有一点像是被天外飞来的陨石打中。这么一来，法的精神也得到维护，判决产生宣示效果，社会也往前移动了一小步!

黑眼黑发黄皮肤的个案，还算单纯。如果哪位老师（无论老外与否）决定变性，手术第二天走进教室，吓坏了小朋友。幼儿园因此而解聘，有没有违反《就业服务法》呢——因为有性别歧视之嫌?此外，由这个实例中，还可以得到两点启示：第一，由真实世界中，可以捕捉“歧视”的微妙处，比起定义式的了解，自然深刻生动得多。第二，责任的归属，不能只看涉及的当事人，还要考虑所处环境的特质。

（二）刑事：法匠断人手脚吗

每隔一段时间，媒体上就会出现金手指/脚趾的报导：投保巨额的保险，然后在旅游或其他偏远地点发生意外；裁去手指/脚趾或手掌/脚掌，再申请巨额理赔。这些事件里，有些确是意外和不幸；其中也有相当比例是当事人图谋不轨，希望诈领保险金。然而，追根究底，法律设计和解释不佳，可以说是更根本的元凶!

《保险法》里有“复保险”的规定：同一标的物，向不同保险公司重复投保。譬如，库房存货值三百万，却投保一千万。然后一把无名火烧掉标的物，带来意外之财。不过，虽然有“复保险”的规定，台湾的司法体系却认定：复保险只适用财产保险，而不适用人身保险。这是基于两个论点，首先“保险的原则是费用填补”，其次人身（生命）无价。

既然保险的原则是费用填补，就隐含标的物价值和赔偿之间，有“对价”的关系。既然人身（生命）无价，就不可能有适当的价格；既然无从费用填补，就不适用复保险的规定。因此，人身（生命）无价，没有过度保险的问题。一旦发生金手指等案件，法院往往判定保险公司败诉。结果，铤而走险、诈领保险金的人，侥幸得逞。不当的法令解释和诱因，形成恶性循环。然而，司法体系采取的两点概念和推论，都有可议之处。

大千世界里，有各式各样的风险；万物之灵的人类，也发展出各种因应的工具。保险是工具之一，而且有多种功能。汽机车强制责任险，是保对方，而不是保车主。主旨是事故发生时，降低冲击和便于善后。全民健保只是部分保险，而且含有社会福利的成分。还有，有了保险，演艺/运动/实验人员等，更愿意承担风险，尝试各种新的可能性。因此，保险涉及诸多概念，“费用填补”只是其中之一，而且未必是最重要的。

人身（生命）是否无价，可以在道德哲学上论对终日。然而，金手指/脚趾等，和生命无关，而是涉及道德风险。牺牲两三根手指/脚趾、一个手掌/眼睛，如果能换得千万台币，未必人人愿意，但是就有少数人愿意。因此，司法界对于人身保险的解释，经不起检验。更严重的是生命无价的立场，看起来庄严神圣，其实是徒有其表；而且，诱发出人性中的黑暗面，造成金手指事件层出不穷。

在一个较高的层次上，这也凸显了大陆法系里法学思维的缺失。“保险以费用填补为原则”和“人身（生命）无价”，都是概念。以这些概念为出发点，司法和法学界解释和操作法律。然而，这些概念本身，却和真实世界格格不入；以概念为主，指导现实，很容易成为反客为主、抱残守缺、只见舆薪、见树不见林的后果。

当然，除了理论上的琢磨之外，最后还是让证据来说话。金手指/脚趾/手掌/脚掌/眼睛的事，不只出现在台湾；中外皆然，而且有一定的脉络可循。如果纯粹是意外造成肢体伤残，左右手/脚/眼受伤的机率，应该相去不远，各有50%的机会。然而，根据西德的资料，在1945到1960年之间，共有66件自残肢体以诈保的个案。其中，只有4件伤残是发生在右手，占6%；其余62件，分别是左手左脚、左腿和左眼占94%。这个比率，和人口中左撇子/右撇子的比率接近——10%和90%之比。

在金手指的案件里，不是官僚杀人，而是法匠断人手脚；而且，精确一点、带有黑色幽默的说法是，大部分的情形是断人的左手左脚。官僚和法匠造成伤害的程度不同，透露出的无奈和悲切，是不是无分轩轾?此外，由“金手指”的案例里，对于法学还有两点启示：第一，“生命（人身）无价”，是一种信念（Belief）；而利用金手指、金脚趾诈领保险金，是一种事实（Fact）。法律的本质是公共政策，最好立基于事实，而不是立基于信念。第二，利用自残手脚，诈领保险金；和人的“生命”本身，其实没有直接的关联。只要能诈领的金额够高，就有人会愿意投机取巧，以身体的一部分换取可观的金钱。因此，在处理金手指、金脚趾等案件时，不值得诉诸于“生命无价”这种抽象、高层次理念；务实地面对问题，反而能压抑人性的黑暗面，提升人的尊严!

六、法律和法学

经过前面几节的铺陈，这一节的重点，是由经济分析的角度，阐释法律和法学的内涵。

（一）法律

对于法律，有很多不同的定义，有些定义还有意识形态或“政治正确”的考虑。由经济分析、实证的角度，可以尝试提出比较晓白直接的阐释，重点有三。

第一，法律即规则，规则即工具（Law as Rules，Rules as Tools）。虽然在许多“法律人”的心中，法律有着崇高无比的目标——维系社会秩序的最后一道防线。然而，由法律出现和发展的过程来看，也就是波斯纳和诺思的论点；原始/初民社会，人与人相处，不可避免有纷争；为了善后，会逐渐形成一些（游戏）规则。因此，抽象来看，（无论政府存在与否）法律就是规则，目的在于善后除弊。既然是规则，就是一种工具性的安排，具有功能性的内涵。因此，毋需为法律添增道德或额外的成分，可以更为中性持平地看待它。

第二，法律的性质，主要是处理价值冲突（Conflicting Values）。这种解读，和目前法学界主流的立场格格不入，值得心平气和地仔细琢磨。前面表明，法律的出现不是来自于圣人哲王的教诲，而是真实世界、日常生活、群居的需要。一旦有各式各样的摩擦冲突纠纷，群体立刻面对两个问题：首先，要不要动用法律来处理?其次，若动用法律，选择如何?这两个问题都隐含了，要与不要和轻重大小的斟酌，也就是不同价值之间的取舍。换一种描述的方式，法律即规则；既然是规则，行为就有“符合”规则和“不符合”规则的差别。符合和不符合，就是代表两种不同的价值。“血债血偿”，过去可以，现在不行，反映了随着社会的进展，对于彼此冲突的价值，人们逐渐采纳不同的规则。

第三，法律的功能，逐渐由除弊转向兴利。简单地说，人类是由丛林社会的“共存”（Live and Let Live）到现代社会的“共荣”（Mutual Gains from Interaction）。烧杀掳掠的问题逐渐成为次要，富强康乐的问题成为主要。两个例子，可以由小见大：交通规则的主要功能，是希望行车秩序良好，大家都能省时省力。金融法规的主要作用，是促使经济活动更为活络；钱愈来愈多，大家都能均蒙其利。因此，现代社会里，各种法律规章目的所在，兴利大于除弊。

经济学对法律的阐释，由不同的角度多架设了几盏镁光灯，希望能更完整清晰地烘托出司法女神的全貌。

（二）法学

法律，范围较狭隘；法学，范围要广泛得多。法学院培养出的人才，多半专长直接、间接和法律有关。法官、检察官和律师，是最明显的例子；政府其他监管部门、司法行政的从业人员，都和法律有密切的关系。当然，法学院的老师、研究单位的学术工作者，是“法学”里另外一个重要的群体。他们的研究，透过教学、出版、咨商，也透过参与立法工作，为法学增添资产。

然而，除了法律和司法实务外，智识上的成分也值得强调。也就是，法学所生产的知识，除了实用性之外，可以有、也应该有纯粹智识上的探索。譬如，以下几个课题，都很有挑战性，最后答案如何令人好奇：首先，大陆法系传统里，从来没有一个十三亿人口的国家；法律内容和司法体系的结构，该如何安排较好?其次，至少在华人文化里，法律有浓厚道德成分，为什么呢?法官和奥运的裁判之间，有没有，或该不该有差别呢?2再次，就中华文化而言，儒家思想成为主流，也成为政治制度和司法体系的指导原则，为什么?

这些问题，都是为法学所涵盖；然而，以目前法学教育的训练，除了想当然、直觉式的响应之外，是否能提出明确可信的分析?实证法学和规范法学的差别，在处理这些问题上，可以说泾渭分明。是不是高下立判，当然又是见仁见智!（?）

七、结论

实证法学是由实证、而非规范的角度，建构法学理论。所采取的方法论，可以一言以蔽之，有三个步骤：“先了解社会，再了解法律。”对于社会的了解，是以社会科学里众议佥同的方式循序渐进。这个分析架构，可以简单地归纳为四个环节：分析基本单位——行为特质——加总/均衡——变迁。然后，利用这个结构，解释社会的各种现象，包括典章制度，也包括法律。

本文的重点，就是先描述分析架构，再联结到法律和法学。这种作法的意义如何，可以借着一个譬喻来说明：一个有经验的撞球高手，球技可能出神入化；但是，对于球的反弹碰撞、所涉及的物理原则，可能一无所知。他的技巧是来自于经年累月的摸索，以及福至心灵的体会。然而，如果要推广撞球，希望培养一代代的高手；那么，师傅带徒弟、心领神会的教法，就比不上另一种教法：在教撞球的同时，也说明物理原理，使球员知道碰撞、球和球台的硬度、反弹角度等等。和“经验方程式”相比，“物理方程式”的意义是知其然，也知其所以然。

法学教育的性质，庶几近之。规范式的教法，学子脑海里有一些抽象的概念（正义、基本人权、权利，等等）；然后，离开学校，在漫长的工作里，自己体会这些概念的意义。相对的，实证法学的路径，是先了解社会，再体会正义、人权等概念的意义——先编织描绘了“渔”，再放手捕“鱼”。

这种作法效果如何，不妨用证据来说话。作者曾在二十所以上的法学院讲授“法经济学”。毫无例外，对于“法律的经济分析”，这些法学界的正规军、精英，都欢喜接纳；为工具箱里多了一套强而有力的工具而雀跃不已。在吉林大学这个法学重镇，课程结束时，作者请教在场的硕博士生，赞成把经济学纳为必修课的举手。40位硕博士生里，有39位举手，这是95%以上的说服力。和他们已有4年到7年的法学训练相比，经济分析的课程只有24小时，却改变了他们的法学思维；思维上开了一扇窗，提供了“范式转移”（Paradigm Shift）的可能性。

在华人社会里，法经济学还处于萌芽起步的阶段。提纲挈领，要了解法经济学，值得先掌握这个学科的性质——实证分析。换种说法，让证据说话!

迦叶法律研究院