【学术】熊秉元等：实证法学初探

作者：熊秉元，浙江大学“千人计划”特聘教授；叶斌，浙江大学经济学院博士研究生

来源：《中国地质大学学报（社会科学版）2016年第3期，原刊责任编辑：周振新。

注释和参考文献已删，建议阅读原刊。

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【内容摘要】

实证法学是由实证、而非规范的角度，建构法学理论，采取的方法论是“先了解社会，再了解法律”。对于社会的了解，是以社会科学里众议佥同的方式循序渐进。这个分析架构，可以简单地归纳为四个环节：分析基本单位——行为特质——加总/均衡——变迁。然后，利用这个结构，解释社会的各种现象，包括典章制度，也包括法律。本文的重点，就是先描述分析架构，再联结到法律和法学。实证法学的路径是先了解社会，再体会正义人权等概念的意义；先编织描绘了“渔”，再放手捕“鱼”。

理论的巨塔不能建立在流沙上。

——佚名

一、缘起

法学是一个重要的学科，毫无疑问。但是，如何来阐释法学呢?这个问题，关系着千万个衿衿学子，也考验法学界的大佬和重镇。有没有适当的方式，能清楚明确、老妪能解的，一方面呈现法学核心内涵，一方面展现法学在智识上的兴味?对于这个挑战，本文尝试提出响应。

具体而言，本文将由法经济学（Law and Economics）的角度，对法学作瞎子摸象式的描绘。众所周知，法经济学1960年发源于美国芝加哥大学，这个新兴学科是利用经济分析的架构，探讨法学的问题。到今天（2016年）为止，国际性的学术期刊已经有十余种，反映了这个学科（领域）的蓬勃发展。中文世界里，法经济学还在起步阶段；特别是，中国大陆13亿人口，是人类历史上最大的大陆法系国家。经济起飞之后，建设法治社会成为阶段性的重要目标，如果法经济学能因缘际会，共襄盛举；在学科发展和实际运用上，是难得的考验。当然，也是难得的机会。

本文的结构如下，第2节利用两个例子，阐释实证分析（Positive Analysis）的意义。第3节介绍经济分析的基本架构：基本单位——行为特质——加总/均衡——变迁。第4节把这个分析架构，联结到法学上。第5节对于法学和法律的性质，作进一步的阐扬。最后的第6节，是结论。

二、实证分析

在社会科学里，实证分析和规范分析（Normative Analysis）彼此对应。可是，为什么“实证分析”重要，值得法学参考借鉴呢?

（一）何谓实证?

借着两个简单的例子，可以烘托出实证的意义。首先，关于理智（Reason）和情绪（Passions），是哲学家千百年来议论不休的问题。18世纪著名哲学家休谟（David Hume，1711-1776）曾有名言，脍炙人口：“理智，不过是情绪的奴隶。”（“Reason is but a slave of the passions.”）平日，人们也许可以理智自持；可是，一旦情绪启动，理智就沦为奴隶，听情绪的号令。言下之意，人类的理智脆弱无比，情绪才是真正的主导者。

乍听之下，休谟的观察言之成理。然而，美国康奈尔大学经济学者法兰克教授（Robert Frank），根据发表的多篇论文，辑成一书，名为《理智驾驭下的情绪》（Passions with in Reason，1988）。情绪的作用，大矣哉。一般人撒谎，心理不自在，会反映在手心出汗、脸红、讲话不自然。情绪的起伏，看似自然，其实有约束行为的作用。对于生存繁衍，有直接间接的帮助。还有，发脾气，明显是情绪登场。可是，每个人可以自问：自己发脾气的对象，不就是父母、配偶、子女、同事、属下、朋友?有谁会对直属长官、或高级长官、或求职的面试官、或论文指导教授发脾气?可见得，人不会随便发脾气，成本可堪负荷才会发作。人不是情绪（情感）的动物，人是理智的动物；因为，情绪受到理智（有意识无意识）的节制。

其次，众所周知，“关系”（Guanxi），华人社会的特质，有源远流长的历史，即使在高度法治的香港，也所在多有。可是，为什么华人文化会发展出“关系”这种特色呢?社会科学里，对“关系”讨论的文献甚伙，可是很少追根究底，探求根源。台湾大学心理系黄光国教授（Hwang，1987），认为这是“儒家文化使然”。因为，儒家的“仁”，就是人际相处的游戏规则；重视“仁”，也就是重视“关系”。然而，即使这种解释成立，也只是回答了一半的问题。因为，可以继续追问：华人文化发展出以儒家为主流，为什么?对于这个更为根本、智识上更有挑战的问题，似乎还没有得到太多的关注!

简单归纳，这两个例子（理智/情绪的关联，“关系”的由来）清楚地反映了： 实证分析，是根据真实世界的资料（Facts），而不是根据脑海里的直觉、或想当然的信念（Beliefs） 。

（二）为何“实证”?

经济学基本上是一种实证分析；相形之下，传统的法学论述，相当程度上是规范分析。 在社会科学里，实证分析比规范分析重要，至少有两个明显的理由：第一，实证分析是根据事实，容易沟通，误会较少。规范分析是根据信念，人言人殊；每人想法不同，沟通不易，共识更困难。第二，更深刻的理由，是信念不会凭空出现，而是来自于过去的事实；信念一旦形成，可以降低思考的成本。 可是，当新生事物不断出现，信念的基础已经变迁。这时候，还坚持以信念来论述，就可能会有落差，甚至会捉襟见肘；不仅于事无补，还可能自说自话，夸父追日!

三、经济分析：理论架构

自1960年起，经济分析已经进入社会学、政治学和法学，而且成果丰硕。因此，经济分析不限于探讨商品业务、生产消费、买卖贸易。追根究底，经济分析是一套分析社会现象的特殊视角。

经济分析的理论架构可以利用四个环节，很简单地呈现：基本单位——行为特质——加总/均衡——变迁。 首先，分析的基本单位就是个人（Individuals）；而不是更大的家庭社会，或更小的细胞元素，等等。个人是行为的主体，也是构成社会现象的基础。其次，经济学者眼里，个人有两个特质：能思索、会思索，简称为理性（Rational）；会设法增进自己的福祉，简称为自利（Self-interested）。基于这两个特质，在具体的行为上，很多时候可以用降低成本（Cost Reduction）来表示。换句话说，人是理性自利的，降低成本是行为主要的驱动力。

再次，个人和个人形成群体，这是一个行为加总（Aggregation）的过程。牛奶面包的市场，是由个别的消费者和生产者所组成；同样的，国际社会是由个别国家和群体所组成。组成分子交往互动之后，会达到一种稳定和重复出现的状态，称为均衡（Equilibrium）。均衡的状态容易分析。如果一个体系一直变动不居，显然不容易归纳出规律性或通则。最后一个环节，是变迁（Change）。无论是来自于外在或源起于内在的冲击，一旦体系原先的均衡受到冲击，变迁的轨迹和变化后形成新的均衡，是理论不可缺的一部分。如果分析架构只有前三者而没有变迁，这不是一个完整的理论。

道不远人，经济学其实并不难，卑之无甚高论；最重要的核心概念，屈两手而可以尽数。经济分析的理论架构，可以明确具体的表达为：分析基本单位——行为特质——加总/均衡—— 变迁。这个架构可以探讨经济活动，也可以分析其他的社会现象。经济学能长驱直入其他领域，而且大有斩获，重要原因就是有一以贯之、以简驭繁的分析架构。

四、法经济学

经济学能探讨法学问题，当然需要联结——由经济分析过渡到法学问题。法学教育里，有《法学绪论》和《法理学》的课程，介绍法学的传统和法律的由来等。几乎毫无例外，自然法和亚里士多德等会是重要的内容。相形之下，经济分析对法学/法律的解读，是采取不太一样的方式。

无论中外，波斯纳教授是公认的法学大家。1981年，他出版名为《正义的经济分析》（The Economics of Justice），现在已成经典。书中的主要内容是由论文组成，分为14章。第6、7两章足以清晰地反映他的方法论。第6章的章名为“论原始社会”（“A Theory of Primitive Society”）；第7章的章名为“原始社会律法的经济分析”（“An Economic Theory of Primitive Law”）。对原始社会的特质，他先提出理论上的分析；而后，再根据这个理论，解读原始社会的律法。一言以蔽之，这是不折不扣的“先了解社会，再了解法律”。

而且，这种路径还有两点重要的启示： 第一，波氏对原始社会的解析，不是凭空而来，而是依恃他已经掌握的工具——经济学的理论架构。 第二，波氏对法律源起的解读，是根据人类学家搜集的资料；是真实世界的材料，而不是自然法或哲学理论，这是标准的“实证分析”。 现代社会是原始和初民社会的延伸和演进。现代社会的法学教育和法学理论，可以不立基于抽象难解的自然法或道德哲学，而是以有血有肉的真实世界为基础。

这种“实证分析”也反映在诺贝尔奖得主诺思（Douglas North）集大成的经典《制度、制度变迁与经济成就》里。全书的主旨是由“制度”的角度解释不同社会在经济表现上的良窳。对于制度的形成和性质，第5、6、7章是关键所在：第5章，非正式限制（Informal Constraints）；第6章，正式限制（Formal Constraints）；第7章，践约（Enforcement）。也就是，诺思的论证过程和论证性质，和波斯纳无分轩轾。他先描述，人际相处时，会逐渐形成各种大大小小的“非正式规则”（Informal Rules）；而后，随着社会的发展，有些非正式规则会晋升为“正式规则”（Formal Rules）。而 要使规则能发挥作用，必须有配套的奖惩措施，能有效解决“践约”的问题。

波斯纳和诺思描绘的“故事”，生动而有说服力地刻划了法律出现的源由和法律的性质。

五、案例分析

借着分析两个案例，希望能把理论和实际结合。一方面呈现经济分析对实际案例的解读，另一方面烘托出法律和真实世界间、微妙纤细的联结。

（一）民事谁该承担歧视的重担

《龙的传人》有这么一段歌词：“黑眼睛黑头发黄皮肤，永永远远是龙的传人。”这首歌的曲调优美，歌词隽永，曾经风靡一时。然而，在真实世界里，当“黄皮肤”成为问题时，怎么办?

这起纠纷的情节，直截了当：台湾有许多美（双）语幼儿园/补习班，也雇用了很多“外国人”教英语。一般而言，英国、美国、澳大利亚地区的人士，英语发音不同；更精细的划分，是英、美、澳国不同的区域，英语口音也有差别。然而，对于学童和家长而言，这些微小的差别并不重要。重要的是，除了会讲英文之外，在外观上他们必须像个“老外”——金发、蓝眼、白皮肤；或者，至少是个白人。