国际法话语的创造是指提出新的国际法话语。新的国际法话语不一定形成新的国际法规则,但却存在这种可能。能否成功地创造新的国际法话语,表明一国是否具有引领国际法发展的能力。
大概不需要做详尽的考证,新的国际法话语应该先于新的国际法规则而产生。例如,先有格老秀斯的“海洋自由论”,后有“公海自由”法律制度;先有智利等拉美国家“200海里海洋权”的主张,后有“专属经济区”制度;先有联合国贸易与发展会议上通过的建立“普惠制”的决议,后有关贸总协定对“普惠制”的法律确认。
我们可以考察一下“大陆架”从新的国际法话语演变为国际法律制度的过程。“大陆架”原本是自然科学中的话语,是指从海岸起在海水下向外延伸的一个地势平缓的海底地区的海床及底土。随着科学技术的发展,大陆架所蕴藏的丰富的自然资源的勘探开发成为可能,于是,“大陆架”进入法律视野,成为一个法律话语。1943年,美国内政部长哈罗德·伊克斯致函罗斯福总统,阐述了大陆架对美国经济和安全的重要意义,主张制定美国的大陆架政策,进而通过国际谈判以确认沿海国占有并利用大陆架及其自然资源的权利。伊克斯的呼吁立即得到罗斯福总统的重视,美国随即启动了大陆架政策设计。1945年1月,美国国务院和内政部向罗斯福总统递交了一份备忘录,就大陆架的法律地位提出了三项原则,即位于公海之下但邻接美国海岸的大陆架海底和底土的自然资源属于美国,美国享有管辖权和控制权;当大陆架延伸到其他国家海岸,或存在于邻近国家共享大陆架的情形时,大陆架界限应由美国会同相关国家根据公平原则确定;大陆架上覆水域的公海性质及其自由与无碍通行的权利并不因此受到任何影响。[13]于是,“大陆架”开始成为国际法话语,尽管此时“大陆架”还未形成国际法律制度。
在做了上述准备工作之后,美国开始与有关国家进行非正式磋商。1945年4、5月间,美国分别向加拿大、墨西哥、英国、荷兰、挪威、法国、苏联、冰岛、丹麦、古巴和葡萄牙等国驻华盛顿代表提交了表明美国政府立场的相关文件,但只有古巴表示赞成,英国表示反对,加拿大非正式反对,其他国家则未作回应。[14]尽管如此,美国仍继续推动其大陆架政策的形成。1945年9月28日,美国总统杜鲁门发布公告,就大陆架问题阐述美国的立场。杜鲁门代表美国正式宣布,位于公海之下但邻接美国海岸的大陆架海底和底土的自然资源属于美国,美国享有管辖权和控制权。就大陆架的其他相关法律问题,杜鲁门重申了美国国务院和内政部于1945年1月向罗斯福总统递交的备忘录中的内容。美国政府的单方面行为并不产生创设新的国际法制度或规则的效果,但美国以总统公告的形式再次表达其关于大陆架的立场,无疑强化了大陆架的国际法话语力量。
此后,美国开始推动相关的国际谈判,以促使其大陆架政策成为一项国际法律制度。1951年6—7月间,联合国国际法委员会就大陆架问题进行专门磋商并形成草案。1952年4月,国际法委员会将包括大陆架草案条款的中期报告送有关国家审议。1956年7月,按照联合国大会决议的要求,国际法委员会完成了海洋法问题的磋商并向联合国大会提交了最终报告。1958年2月至4月,第一次联合国海洋法会议在日内瓦举行。经过紧张谈判,会议通过了《大陆架公约》,而决定将领海宽度和渔业保护区界限等问题提交于1960年举行的第二次联合国海洋法会议上讨论。1964年,《大陆架公约》生效。美国人所主导的一套国际法话语体系转化为一套国际法规则体系。
上述例证告诉我们:
首先,国际法话语的创造往往是新的国际法律制度产生的先声。国际法以国际条约与国际习惯为基本表现形式,而国际条约和国际习惯规则往往源自国内法。我们经常可以看到强国将其国内法规则推广到国际社会,并通过条约或习惯法使其成为国际法规则。如果国内并无现成的法律制度或规则,一国就可能先创造出一套新的法律话语,通过国内立法程序使其成为国内法,然后再尽力将其演变为国际法。当然也可以直接推动新的话语形成为国际法制度或规则。从美国提出“大陆架”的国际法话语,到《大陆架公约》的最终通过展现的就是这样一个过程。
其次,一套新的国际法话语能否最终形成国际法律制度或规则,取决于国际社会是否需要这样一套新的制度或规则。在研究法的产生时,恩格斯有一句非常著名的判断:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来,借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯,不久便成了法律。随着法律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关———公共权力,即国家”[15]211。恩格斯的这段论述表明,新的法律规则的产生并不是毫无规律的事情。这同样也可以解释为什么国际法话语会转化成国际法制度。就像国内社会的立法者总是将那些重要的社会关系以法律的形式确定下来一样,国际社会也总是根据现实需要创设或接受某些国际法话语并最终以法律形式确定下来。各相关国家接受了美国提出的“大陆架”的话语并最终将其确认为一套国际法规则,其现实的依据在于各国(特别是沿海国家)看到了大陆架的经济价值和政治、军事地位,从而希望以国际法来明确大陆架的地位并明确各国围绕大陆架所形成的权利义务关系。
再次,一套新的国际法话语能否顺利地形成为国际法制度或规则,还取决于该套话语是否易于转化为一套法律制度或规则。法律规则的基本特征在于其权利义务关系的界定。如果一套话语包含权利义务的表述,它自然可以比较容易转化为法律规则。美国提出“大陆架”话语的同时,就对大陆架的法律地位作出界定,从而明确了相关国家之间就大陆架所形成的权利义务关系,这无疑便利了大陆架法律制度的形成,并便于美国在大陆架制度形成中起主导作用。反之,如果某种语言过于抽象,尽管其意图调整国家间关系,但也难以转化为一套法律制度或规则。例如,已有学者敏锐地观察到,以“和平与发展”为价值观的国际法有可能实现向以“和谐发展”为价值观的国际法的转变。[16]这是一种新的国际法话语。但若想依此推动新的国际法制度的设立,必须先将“和谐发展”这一抽象的理念以具体的规则式话语表达出来。
此外,一套新的国际法话语能否顺利转化为国际法律制度和规则,还取决于它的可接受程度。只有其他国家愿意接受这套话语,愿意接受这套规则,它才能最终转化为新的国际法制度或规则。美国在提出“大陆架”的概念时,注意到了各国的相关权益并及时与多个国家展开沟通,从而在短期内得到各相关国家的接受。有学者提出,形成国际话语权须具备六个要素:一是“坚实的话语基础”,有底气;二是“科学的话语体系”,有思想;三是“坚定的话语自信”,有自信;四是“有效的话语(言说)方式”,有感染力;五是“较强的国际传播能力”,有影响;六是“被认同的话语权”,有主导权。[17]这些论述也说明了国际法话语演化为国际法规则的“可接受性”条件。
我国也有过创设国际法话语的尝试。例如,关于外资国有化的补偿标准,曾长期存在着“充分补偿”标准和“适当补偿”标准之争。我国于20世纪80年代制定《外商投资企业法》的时候,提出了“相应补偿”的概念。然而,由于我们未就这一话语做更多的推进工作,而且,我国对外签署的双边投资协定从未采用这一话语,反而最终接受了“充分补偿”标准,因此,“相应补偿”并未形成为国际法话语,当然也未能形成国际法规则。